Era uma vez...

Publicado em 10/03/2015

Discurso proferido na abertura do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família ? IBDFAM,  no dia 24 de setembro de 2003, em Belo Horizonte - MG. 

 

Gostaria de pedir permissão aos promotores do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família, os Presidentes da OAB-Minas Gerais e do IBDFAM, às autoridades já nominadas, para cumprimentar a todos na pessoa de cada um dos que hoje estão aqui.

Pois é cada um de vocês, os que estão nos recebendo na sua terra, os que vieram dos mais distantes rincões deste e de outros países, é que compõem esse evento e o transforma em um magnífico momento.

Assim, quero render minha homenagem a quem concede a todos nós esse momento de pura felicidade.

Por certo há de soar um tanto quanto inusitado iniciar a palestra de abertura de um congresso de âmbito internacional com a pueril expressão: era uma vez...

Mas não vejo como perder esse precioso momento, em que se reúne a comunidade jurídica deste País, com expoentes de outras nações, para fazer uma verdadeira prestação de contas.

Assumi este compromisso quando me foi concedido o privilégio de proferir as palavras iniciais do congresso do nosso IBDFAM, o Instituto Brasileiro de Direito de Família, nome que, como tudo o que nos diz respeito, foi fruto de um trabalho a muitas mãos.

Mas vamos iniciar pelo começo, e o começo só pode ser:

Era uma vez....

Era uma vez um evento, que se realizava na encantadora Maceió, aquele local que a todos fascina.

Era um evento sobre Direito de Família, para o qual foram convidados alguns novatos.

Lá estava eu, com minhas bandeiras sobre a discriminação da mulher pela lei e pela justiça.

E lá também estava Rodrigo da Cunha Pereira, com o seu Direito e Psicanálise.

Nem sei se nos conhecíamos pessoalmente, mas tanto eu já ouvira falar dele como ele de mim. Cada um curioso sobre a ?girafa? do outro, isto é, que tema afinal é esse que vem despertando o interesse geral e que acabou nos colocando frente a frente: dois desconhecidos, loucos para se conhecerem.

Descobrimos que compartilhávamos das mesmas angústias: como o Direito de Família gozava de pouco prestígio, como o profissional que trabalhava com o Direito de Família era visto de forma excludente, enfim, como o Direito de Família era mal tratado, mal visto, quase desprestigiado...

Claro que tínhamos grandes expoentes: Caio Mário, Yussef Cahali, Álvaro Vilaça, Sílvio Rodrigues, João Baptista Vilela, entre tantos outros, mas quem trabalhava profissionalmente com o Direito de Família não era visto como um luminar do Direito!

Até contei que, no Tribunal de Justiça do meu Estado, se dizia, à boca pequena, que afinal haviam encontrado um lugar para as magistradas: jurisdicionar as Varas de Família!

Desse desabafo mútuo nasceu a idéia de fazer alguma coisa, resgatar a imagem do Direito de Família, provar que é o ramo mais sensível da Ciência do Direito, pois lida com pessoas, nos momentos em que elas estão mais fragilizadas, mexe com seus sentimentos, afetos, perdas.

Dos queixumes passamos ao sonho de idealizar um megaevento. Juntar os amantes do Direito de Família, para estudar, discutir, debater esse tema que tanto nos apaixona. Mas não queríamos unir somente os operadores do Direito; o bom seria enlaçar todos os segmentos que se preocupam com o indivíduo, em seus mais variados aspectos: psíquicos, sociais, culturais...

Isso tudo aconteceu no dia 18 de abril dos idos de 1997. Nesse momento foi concebido o primeiro Congresso de Direito de Família. Em 25 de outubro, o Rodrigo, juntamente com a Ordem dos Advogados de Minas, reuniu, nesse mesmo local, mais de 500 pessoas. O evento foi gestado, organizado e planejado por quem todos nós chamamos de mãe do IBDFAM, pois sua sede está instalada em seu escritório e ele o cuida, o embala diariamente. Acabei eu assumindo a posição de pai, pois, além de participar do momento da concepção, chego na hora do nascimento, tanto que, durante o Congresso é que foi idealizado, gerado o IBDFAM.

Aqui estavam Giselda ? a nossa querida Gigi, quase artista global, Zeno Veloso, que se despencou de Belém do Pará, e Paulo Lobo, lá de Maceió. Fachin veio de Curitiba e Francisco Cahali, direto de São Paulo. Enfim, um punhado de gente acabou sonhando o nosso sonho. E, por meio de teleconferências, escolhemos o nome ? IBDFAM ?, ainda que em um primeiro momento parecesse nome de antiinflamatório, elaboramos o estatuto, montamos diretorias regionais e saímos a campo, todos nós, plantando seccionais do IBDFAM em todo lado.

Hoje, 6 anos depois, já somos gente grande. Estamos começando o 4º Congresso, contamos com mais de 1.500 sócios, realizamos mais de cem eventos, temos um boletim bimensal, uma revista de doutrina e jurisprudência e algumas obras publicadas.

Mas o que mais impressiona é que todos os que estão hoje aqui têm o mesmo sentimento, não só um profundo amor pelo IBDFAM, mas também a consciência de que conseguimos imprimir uma nova feição ao Direito de Família.

Construímos uma nova imagem do profissional que lida com a família, que passou a ser reconhecido como alguém que possui características peculiares: precisa ter muito mais sensibilidade, uma percuciente consciência social, para ver que o ser humano está inserido dentro de uma sociedade permeada de estratificações, que geram imensos contingentes de excluídos. Precisa perceber que as estruturas culturais são condicionadas a conceitos que sofrem mutações difíceis de acompanhar. Nosso público-alvo, para usar uma linguagem politicamente correta, está vivendo um momento psicológico delicado e acaba revelando, de coração aberto, seus mais íntimos sentimentos, angústias, medos e dores, tanto que já se tornou célebre a frase do Rodrigo: ?são os restos do amor que batem às portas do Judiciário!?

Para lidar com essas situações, não bastam leis. O que se precisa é ver a realidade de cada um, e para isso não é suficiente o Direito. É indispensável perceber que as pessoas não são só corpo, também têm alma; não têm só vontade, nem sempre agem pela razão, muitas vezes são movidas pela emoção, pela paixão.

Assim, é muito difícil engessar dentro das normas jurídicas as vivências de cada um, seus amores e desamores. Por isso, o Direito precisa ter a humildade de buscar subsídios em diversas áreas do conhecimento, socorrer-se de outras ciências, chamar quem trata dos aspectos psíquicos do ser humano, quem estuda as influências do meio. Eis a razão pela qual a abordagem interdisciplinar é fundamental e vem provocando a transformação da estrutura das Varas de Família. Daí estar a mediação se tornando um mecanismo indispensável, quase uma condição prévia para que a interferência do juiz, quando necessária, seja menos intervencionista, menos traumática.

Essas mudanças ultrapassaram as fronteiras do Direito de Família, alargaram em muito sua concepção, evidenciando a indispensabilidade de se promover a capacitação de quem trabalha nessa área. Assim, as escolas dos magistrados, dos agentes do Ministério Público, dos advogados e defensores públicos vêm realizando, cada vez com mais freqüência, cursos e palestras abrangendo o estudo da família como um universo.

Mas essa não é a única vitória do IBDFAM.

A mais significativa talvez tenha sido a mutação por que passou o próprio conceito de família. O viés conservador da sociedade, fruto de nossa tradição judaico-cristã, levou à apropriação de um impulso natural que é tão bem retratado na música de um grupo dessa cidade: Skank que diz: ?é improvável, é quase impossível, ver alguém feliz de fato sem alguém para amar?. A Igreja apropriou-se do desejo do acasalamento e o transformou em um sacramento. O Estado o fez uma instituição jurídica.

A preocupação da sociedade do início do século passado era estritamente de caráter patrimonial, e o casamento foi a maneira encontrada para garantir a transmissão dos bens a quem é ?sangue do meu sangue?. Estava, nesse momento, selada a decadência social da mulher. O casamento unia para todo o sempre o patrimônio de duas pessoas nas mãos do homem, que o administrava com exclusividade, pois era o cabeça-do-casal, o chefe da sociedade conjugal. A mulher, com o matrimônio, perdia não só o seu patrimônio, também perdia sua capacidade e sua individualidade, pois se tornava relativamente capaz e tinha que adotar o nome do marido, isso sem contar que era obrigada a casar virgem, já que do contrário o marido podia pedir a anulação do casamento por ?erro essencial? de pessoa. Ela também não podia trabalhar, dependia do consentimento expresso do cônjuge. Só lhe sobrava ser a ?rainha do lar?, atender ao dogma do ?crescei e multiplicai-vos?, criar filhos, cuidar do lar, além, é claro, de servir ao marido, cumprir o ?débito conjugal?.

O casamento era indissolúvel, o desquite rompia, mas não dissolvia os sagrados laços do matrimônio. Os filhos havidos fora do casamento eram rotulados de ?espúrios? e não podiam ser reconhecidos, o que isentava o pai de qualquer obrigação com relação a eles. Era impossível o que se chamava pelo feio nome de ?remaridação?. Mesmo perdurando relações extramatrimoniais por muitos anos, com extensa prole e aceitação social, tais vínculos não geravam qualquer conseqüência jurídica. Simplesmente não eram reconhecidos pelo Direito.

Em um primeiro momento e com o só fito de evitar o enriquecimento injustificado, a Justiça viu, na atividade doméstica feminina, uma relação de emprego, confundiu amor com lavor, e deferia indenização por serviços prestados. O máximo a que chegou foi ver aquela sociedade de afeto como mera sociedade de fato, negando a presença do vínculo afetivo que lhe deu origem.

Alojadas as relações concubinárias no Direito das Obrigações, as ações tramitavam nas Varas Cíveis, e não nas Varas de Família. Limitava-se o Judiciário a dividir lucros, ou seja, os bens amealhados pelos ?sócios? durante o período da vida em comum, isto é, durante a vigência da sociedade.

Sequer o advento de uma nova ordem jurídica conseguiu fazer os juízes cumprirem o comando constitucional. Singelamente ignoraram que a Constituição Federal inseriu o afeto no âmbito da juridicidade. O Estado, que antes outorgava proteção exclusivamente ao casamento, ao nominar a união estável de entidade familiar, assegurou-lhe, sem qualquer hierarquização, o mesmo status.

Ainda assim, o Judiciário, com o conservadorismo que lhe é característico, não teve a mesma sensibilidade. Enquanto não chegaram as leis referendando o que o constituinte já havia dito, olvidou seu papel de ?dizer o direito?, de ?fazer justiça?.

Ao contrário do que disse Montesquieu, o juiz não é a boca da lei! Não mais cabe ter uma visão tão acanhada da atividade jurisdicional.

O Estado, ao se reservar o monopólio da jurisdição, assegurou a todos a prerrogativa de buscar os seus direitos. Elencou pautas de conduta por meio de leis e, na impossibilidade de prever todas as situações que a riqueza da vida, a inteligência humana e o avanço das ciências podem imaginar, atribuiu aos juízes não só a função de aplicar o direito, mas também o dever de criá-lo sempre que constatar lacunas na legislação. O magistrado, portanto, não é um singelo aplicador da lei, ele tem que descobrir o justo. Com certeza essa é sua função maior, identificar a justiça para o caso concreto, criar  jurisprudência a qual irá sinalizando as situações que o legislador precisa normar.

Tal função torna-se uma verdadeira missão, quando o magistrado se conscientiza de que lhe compete revelar o direito mesmo quando não há previsão legal, pois a ausência de lei não significa inexistência de direito merecedor de tutela.

Nas relações familiares é onde, com mais nitidez, se vê a aceleração que as mudanças sociais provocam no comportamento humano. O movimento feminista, o surgimento dos métodos contraceptivos, a evolução da engenharia genética acabaram inserindo profundas modificações no próprio conceito de família.

Se o paradigma era casamento, sexo e procriação, esses referenciais não mais servem para se reconhecer a existência de um vínculo interpessoal digno de proteção. O Estado está cada vez mais atento à dignidade da pessoa enquanto ser humano. O cidadão deixou de ser mero partícipe de uma estrutura chamada de base da sociedade. A família serve de complemento, de apoio, e não deve subjugar seus integrantes a uma entidadde sacralizada, impedindo qualquer deles de se desvencilhar do laço de um vínculo já desfeito.

Ocorreu um alargamento conceitual da família, que passou a ser vivenciada como um espaço de afetividade, destinado a realizar os anseios de felicidade de cada um. Os elos de convivência, que levam ao enlaçamento de vidas e ao embaralhamento de patrimônios, fazem surgir comprometimentos mútuos e responsabilidades recíprocas.

Esse é o verdadeiro sentido que deve prevalecer na identificação das relações familiares: transformar cada um do par em ?responsável por quem cativa? como já afirmava Saint Exupéry, o que leva ao reconhecimento de um maior número de direitos e à imposição de mais deveres de um para com o outro.

Por isso, a postura do juiz não pode ser restritiva e muito menos punitiva, o que acaba gerando seqüelas perversas. Ao não se visualizar um relacionamento, deixa-se de inseri-lo no âmbito de proteção do Estado. Não conceder nenhum direito é, por conseqüência, não impor deveres a ninguém. Essa é a forma mais cruel de punição, verdadeira condenação à invisibilidade. Mas a função do julgador não é penalizar quem se afasta do parâmetro tido como normal, pelo simples fato de não corresponder ao modelo convencional aceito pela sociedade.

Mais uma vez cabe repetir: não ter lei não quer dizer não ter direitos, e é de todo descabido invocar a ausência de lei como justificativa para negar a jurisdição.

Esse é, com certeza, o novo norte do Direito de Família, cuja trajetória é marcada de forma indelével pelo IBDFAM. No momento em que a família passou a ser identificada pela presença de um elo de afeto, os vínculos de parentalidade vêm sendo definidos pela identidade socioafetiva e não pela consangüinidade. Perdeu significado a verdade biológica, até porque os modernos meios de reprodução assistida estão a exigir novos referenciais para o estabelecimento dos laços de parentesco. A adoção à brasileira deixou de ser crime, sendo considerada como uma opção livre do pai registral, a impedir a anulação do assento de nascimento. As relações homoafetivas, ainda que por analogia, devagarinho, começaram a ser reconhecidas como entidades familiares e já são inseridas no âmbito do Direito Sucessório.

Dessa nova visão do Direito de Família se apercebeu o codificador, que, para atualizar o Código Civil, mesmo antes de sua entrada em vigor, procurou o IBDFAM, e muitas das nossas sugestões foram recepcionadas no texto atual. Com toda a certeza, muitas outras idéias brotarão desse evento e servirão de subsídios a quem tem a responsabilidade de fazer da lei um modelo para a sociedade dos dias atuais.

É indispensável reconhecer que o afeto é uma realidade digna de tutela, e para isso é preciso levantar o véu do preconceito e arrancar a venda da injustiça.

O nosso compromisso é pensar e repensar o Direito de Família na busca de uma sociedade mais igual, de cidadãos mais livres. Esses são os sentimentos que trouxeram aqui, hoje, todos nós, pois a marca do IBDFAM é prestigiar o afeto, a ética e a família.


Publicado em Afeto, ética e família e o novo Código Civil - Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família, promovido pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM com apoio da OAB/MG, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 11-20.

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