Jornal Diário de Notícias - Juíza defende reconhecimento da união estável para homossexuais

Publicada em 10/03/2010.

Juíza defende reconhecimento da união estável para homossexuais 

Para juíza, a união homoafetiva sofre a ?perversa? trajetória do concubinato

MIRIAN TIBIRIÇÁ

A decisão é inédita: o Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou à Justiça do Rio de Janeiro que acolha e julgue ação proposta por um casal homossexual, na qual pede o reconhecimento de união estável. Eles são casados no exterior ? o parceiro brasileiro contraiu matrimônio com um canadense ? e querem garantir o visto de permanência no Brasil. O caso tem uma peculiaridade ? é uma ação conjunta, não de um contra o outro ? e o fato de já serem casados no Canadá também deve ser analisado. A opinião é da desembargadora e presidente da Câmara de Direito de Família e Sucessões do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Maria Berenice Dias. Autora dos livros ?União Homossexual ? O preconceito & a Justiça? e ?Homoafetividade ? o que diz a Justiça?, afirma que a dificuldade de reconhecer que a convivência está centrada no vínculo de afeto impede que se insiram as uniões homossexuais no âmbito do Direito de Família. ?O receio de comprometer o sacralizado conceito de casamento faz a Justiça deixar de cumprir a lei?, manifesta em suas obras. Nesta entrevista concedida ao Diário de Notícias, durante o I Congresso Paulista de Direito de Família, a desembargadora fala sobre a luta dos homossexuais para garantir os princípios constitucionais da igualdade, por meio do reconhecimento da diferença.  Ao comentar o caso do Rio, ela destaca que ausência da lei não impossibilita o juiz de analisar o pedido e mandar o processo para o arquivo. ?Esta postura decorre de preconceito, porque a lei determina que se use a analogia, quando não existe previsão legal, tal qual foi feito com a união estável antes de ser reconhecida pela Constituição. Não admitir a ação, é ainda uma resistência discriminatória da Justiça. Mas o resultado, até aqui, é significativo porque o parecer do Ministério Público foi favorável ao prosseguimento da ação e primeiro voto proferido pelo relator, também. Já é um passo?, diz.

 
DN ? Na semana passada, o STJ começou a julgar pedido de reconhecimento de união estável feito por casal homossexual. O relator votou pelo acolhimento da ação. Há possibilidade de ser reconhecida a união estável?

Maria Berenice Dias ? A medida do preconceito é tão perversa que esta ação (do Rio) é emblemática, quer dizer, o juiz abortou a ação no nascimento, dizendo que havia impossibilidade jurídica do pedido, que não estava dentro do âmbito da tutela de Estado e, por isso, o recurso foi ao STJ. Seus autores querem que, pelo menos, o processo flua ? porque impossibilidade jurídica ocorre quando a lei diz, por exemplo, que não pode casar as pessoas casadas. Agora, para as pessoas do mesmo sexo, ainda que não exista uma lei que regulamente a união, nem por isso elas não merecem tutela, uma vez que a própria lei diz que quando não há lei, o juiz é obrigado a julgar. Então, a ausência de lei não impossibilita o pedido. Acho que isso cai muito no preconceito, porque a lei determina que se use a analogia -  que é ocorreu com o concubinato antes de ser reconhecida a união estável. Ambos são casados no Canadá ? portanto, há um parceiro canadense que quer o reconhecimento da união para obter o visto de permanência no Brasil. Então, a Justiça rejeitar o exame do caso, ainda é uma resistência discriminatória. De qualquer forma, o resultado já é significativo porque o parecer do Ministério Público foi favorável e primeiro voto proferido pelo relator também foi a favor ao prosseguimento da ação. Já é um passo.

 
DN ? Caso o juiz acolha o pedido, este será o primeiro caso de reconhecimento de união estável homossexual no País?

Berenice Dias ? Não. A jurisprudência do Rio Grande do Sul já reconhece  como união estável, sem fazer analogia. Vem sendo garantidos todos os direitos da união estável. O STJ não reconheceu, ainda, a união estável, mas acolheu alguns direitos. Não há como se falar em impossibilidade jurídica do pedido, até porque a Lei Maria da Penha, contra a violência doméstica, reconhece como violência em família, independentemente da orientação sexual de seus integrantes. Cabe a lei ser  aplicada em todos os casos.

DN ? Hoje a relação homossexual no Brasil está mais para sociedade de fato do que para união estável?

Berenice Dias ? Ainda está. A sacralização da idéia de família ainda é muito forte; a família só pode ser constituída pelo casamento ou pela união estável entre pares heterossexuais, porque leva em consideração a possibilidade da procriação. Então, há dificuldade de se enxergar a família homossexual, como se tal comprometesse a imagem da família. Aliás, foi o que aconteceu com o concubinato, ou seja, as uniões extramatrimoniais. A união estável ? antes do reconhecimento constitucional e antes das leis que a regulamentaram ? não era considerada uma família, mas uma sociedade de fato. Era inserida um outro ramo do direito. Porém, se é uma sociedade de fato, um contrato, quando se dissolve, dividem-se lucros, ou seja, o patrimônio amealhado. Mas não são reconhecidos os outros direitos que só existem no âmbito do direito de família, como o direito a alimentos, à herança. É uma interpretação muito perversa. Estão impondo à união das pessoas do mesmo sexo, que chamo de união homoafetiva, a mesma perversa trajetória que foi imposta ao concubinato antes da Constituição Federal.

 

DN ? Diversos tribunais têm concedido direito como pensão e adoção a casais homossexuais. Por que o reconhecimento da união ainda recai no direito das obrigações e não no de família?

Berenice Dias ? A Justiça ainda está um pouco refratária, ela tem dificuldades de aceitar a ação e a prova também é mais difícil. Muitas das ações são desacolhidas porque os homossexuais não têm como provar a relação.  Já as relações heterossexuais são mais fáceis de provar, porque não é difícil apresentar fotos tiradas em festas de família ou em viagens; os vizinhos também ajudam com os seus depoimentos. No caso dos homossexuais, existe  uma resistência que dificulta o reconhecimento social dessa união e isso acaba limitando os elementos probatórios a serem trazidos à Justiça. Ainda assim, quando se reconhece a união, se diz que não é uma família, mas uma sociedade de fato. Acho que esse raciocínio discriminatório está mais no judiciário do que na sociedade.

 

DN ? Então, essas ações não são classificadas como segredo de Justiça?

Berenice Dias ? Elas são ajuizadas nas varas cíveis. Há uma tendência dos advogados entrar com ação nas varas de família, mas, pelo menos aqui em São Paulo, acabam sendo  redistribuídas para as varas cíveis. No Rio Grande do Sul e em Goiás, porém, já é reconhecido até pelos tribunais que a competência é d as varas de família. Depois, sendo um juiz de família a analisar a ação, é mais fácil ele se dar conta de é uma família. Já para o juiz cível, não acostumado a julgar casos de família, é mais difícil conceder direitos, porque acaba afastando o vínculo da afetividade. A conotação afetiva e sexual do relacionamento não é considerada. Vistos apenas como sócios, que se juntaram para abrir um negócio, não há como conceder direitos. Mas não é esta a natureza da relação.

 
DN ? Como fica a partilha dos bens nesses casos?

Berenice Dias ? Já que são considerados sócios, se exige a prova da participação efetiva de cada um, o que também é complicado. As pessoas vivem juntas, constituíram patrimônio, umas trabalham mais, outras menos, principalmente quando há filhos ? às vezes, um se dedica mais aos cuidados da casa e dos filhos e abre mão do aspecto de ordem profissional. E quando não é provada a participação de natureza econômica, não se reconhece a sociedade. No máximo se concede ao parceiro uma fração do patrimônio correspondente à participação que conseguiu comprovar. Assim, é deferido apenas 20% ou 30%. Não existe a presunção de que aquele patrimônio foi amealhado pelo esforço de ambos, como ocorre na união estável. Ainda que a mulher não trabalhe, o fato de cuidar da casa e dos filhos tem valor econômico, o que gera reconhecimento de direitos. Na união homossexual, não existe esta presunção. O parceiro sobrevivente fica com uma fração do patrimônio daquele que morreu e o resto do patrimônio, e outros eventuais  bens  particulares, adquiridos  antes do começo da sociedade, passam para os parentes. Ora, todo mundo tem um primo, e é ele que herda. Parentes distantes que muitas vezes não aceitavam sua orientação sexual. Assim, os parentes que discriminaram a união e rejeitavam o casal, acabam herdando a maior parte do patrimônio. Isso, às claras, configura enriquecimento ilícito. Tivemos um processo no qual quem acabou ficando com a herança foi o município, pois se reconheceu a herança como sem dono.

 

DN ? Em sua opinião, os direitos homossexuais fazem parte do Direito Constitucional ou do Direito de Família? Qual a linha de raciocínio dos tribunais?

Berenice Dias ? Se forem levados em consideração os princípios da igualdade e da liberdade, com certeza essas uniões dispõe de proteção sob o âmbito constitucional. Até porque a Constituição não permite discriminação por sexo. Ao depois, as regras de Direito de Família precisam se afeiçoar aos princípios constitucionais.

 

DN ? Uma vez adotada a criança, se houver separação do casal homossexual, cabe ação de alimentos?

Berenice Dias ? Com certeza, mas ainda não tivemos nenhuma ação de alimentos. O que já foi assegurado, e já há uma ação no Rio Grande do Sul, foi o direito de visita. O filho foi planejado por ambas e uma o gerou por meio de inseminação artificial e a criança foi registrada no nome de apenas uma parceira. A outra provou que acompanhou a gestação e o nascimento, apresentando até o filme do parto, a demonstrar que existia a participação afetiva ainda que não registral. Garantimos o direito de visita a essa mãe depois que o casal se separou.  Indiscutivelmente existe o direito de alimentos e também o direito sucessório. É por isso que a Justiça passou a admitir a adoção pelos dois. Quando o registro é feito só por um parceiro, não se cria um vínculo jurídico com ambos e a criança fica desprotegida. Ora, se vier a morrer o pai ou a mãe adotante, que vínculo tem a criança com outro parceiro? Não dá nem para ele representá-la no inventário.

 

DN ? Por não ser regulamentada a união gay, os direitos são baseados em quais leis? Qual a linha de raciocínio dos tribunais?

Berenice Dias ? A Constituição diz que a união estável é a união entre um homem e uma mulher e o Código Civil repete essa regra. Assim a dificuldade em conceder direitos é a inexistência da lei, o que leva o juiz a considerar que a união não pode ser reconhecida como união estável. Porém, a situação de fato está posta, comprovada. Ao dizer o juiz que não existe a união, a exclui do sistema jurídico, mas isso a Justiça não pode fazer. Mesmo sem lei, a própria lei determina que o juiz julgue, deve aplicar a legislação mais semelhante. A lei impõe que faça analogia com o instituto que mais se assemelha. E não há como deixar de reconhecer que existe a semelhança entre a união homoafetiva e a união estável. Então, ainda que não se queira reconhecer a união estável, porque a Constituição diz que união estável é a formada por um homem e uma mulher, então que se aplique a analogia. Por isso, não dá para se falar em impossibilidade jurídica do pedido. A ausência de lei não permite que o juiz rejeite a ação. Naquele caso (o do Rio), a Justiça se omitiu. Ora, admitida a ação, a justiça vai ter que reconhecer a união, que nesse caso tem um peculiaridade: não é uma ação de um parceiro contra o outro, mas uma ação dos dois juntos. Aceita a ação, torna-se obrigatório reconhecer a união.

 

DN ? Por que o Tribunal do Rio Grande do Sul é um dos que mais apresentam avanços na área do Direito de Família?

Berenice Dias ? Porque temos câmaras especializadas no tribunal. O IBDFAM (o Instituto Brasileiro de Direito de Família) fez uma solicitação ao Conselho Nacional de Justiça, que baixou uma recomendação aos tribunais para que criassem câmaras especializadas de famílias. Acho que isso é que faz a diferença ? os juízes que julgam sempre a mesma matéria acabam se especializando. Há mais de 20 anos o  Rio Grande do Sul tem duas câmaras de família ? sou presidente de uma delas ? que julgam casos de  família, sucessões, estatuto da criança. O Paraná atendeu a solicitação do CNJ e já começou a despontar uma jurisprudência pioneira.                                                                                                                                                                                                                                                                                                

DN ? Dos 30 projetos de lei que hoje tramitam sobre homossexualidade, quais os mais importantes em sua opinião?

Berenice Dias ? O menos importante deles é projeto de parceria civil registrada da então deputada Marta Suplicy. Quando surgiu, em 1995, era de muita validade, agora seria um retrocesso porque não falamos em parceria, mas em união estável, e, pelas emendas do Roberto Jefferson está expressamente vedada a adoção. A proposta mais progressista é uma emenda constitucional que exclui a expressão ?homem e mulher? da união estável. Com isso as uniões entrariam automaticamente no âmbito do direito de família. É importante que exista uma lei para o reconhecimento de direitos não ficar dependendo da jurisprudência, ou seja, da cabeça de um juiz um pouco mais arejada, enquanto milhares de processos esbarram no preconceito da maioria dos magistrados. Como se trata de um tema recheado de preconceito, muitos juízes acham que, se julgarem a favor, todos vão achar que ele é homossexual. Também acham que a sentença vai ser reformada no tribunal. Mas os avanços estão acontecendo por meio da jurisprudência, inclusive dos tribunais superiores. Basta lembrar o direito do parceiro ser inscrito como dependente, beneficiário de planos de saúde e perante os órgãos previdenciários.

 

Frase:
É chegada a hora de acabar o preconceito contra as à união das pessoas do mesmo sexo - que chamo de união homoafetiva ? fruto da resistência de ver a afetividade fora do casamento.

 

Fonte: 7 de setembro de 2007 ? Jornal Diário de Notícias ? pág. 3 ? São Paulo-SP.

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