Um outro olhar: Foras da Lei

Publicada em 10/03/2010.

A morte precoce da cantora Cássia Eller, ainda sem causa definida, trouxe consigo o drama de sua companheira Maria Eugênia de Lemos Brito ameaçada de perder o direito de permanecer com o filho das duas pela reivindicação do pai de Cássia de ficar com a guarda do menino. Em decisão inédita na Justiça brasileira, o juiz que analisou o caso concedeu a guarda provisória do Chicão à Eugênia, decisão que, contudo, pode ser contestada no prazo de seis meses. Toda a polêmica gerada em torno do caso também trouxe à tona a falta de direitos básicos de cidadania das pessoas homossexuais no Brasil, apesar dos avanços legais obtidos no ano de 2001. Considerando a importância do tema, portanto, decidimos consultar a magistrada Dra. Maria Berenice Dias, do Rio Grande do Sul, sobre como nos defender do preconceito, frente à ausência de leis que garantam nossos direitos, e sobre que ações tomar para aprovar leis que nos beneficiem.

UOO: Qual se nome, idade, profissão, cargo atual, trabalhos publicados?
 

Maria Berenice Dias: Meu nome é Maria Berenice Dias, sou magistrada e atualmente Presidente da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Também sou pós-graduada e mestre em Direito, sendo professora da Escola Superior da Magistratura. Como fui a primeira mulher a ingressar na magistratura do meu Estado, senti na carne o que é a discriminação. Tornei-me uma feminista ativista e estou sempre desfraldando bandeiras na busca de uma sociedade mais igualitária. Assim, criei um serviço voluntário de atendimento jurídico e psicológico às mulheres chamado JusMulher e o Jornal Mulher. Acabei me especializando em Direito de Família, ao ver que é onde as mulheres mais sofrem os efeitos de uma sociedade machista. Não demorou para perceber que também as pessoas homossexuais são vítimas dessa sociedade preconceituosa, que cria um cruel sistema de exclusão a quem foge do modelo tido por "normal". Tão grande era a omissão da Justiça sobre estas questões que acabei escrevendo a primeira obra que aborda os aspectos jurídicos do que prefiro chamar relações homoafetivas. O livro intitulado "Uniões Homossexuais: o preconceito e a Justiça" acabou me levando por todo o Brasil, para proferir palestras e conferências. Veja no meu site:www.mariaberenice.com.br o que ando fazendo e sobre o que tenho falado.

UOO: Enquanto não há leis que reconheçam as relações entre pessoas do mesmo sexo, o que podemos fazer para, por exemplo, proteger um patrimônio construído em comum da ganância de familiares preconceituosos? Se for por via de testamento ou outra, como devem ser realizadas?
 

Maria Berenice Dias: A forma mais simples é comprar todos os bens em condomínio, ou seja, em nome de ambos, o que assegura a cada um a metade do que foi adquirido. O testamento é também uma solução, apesar de ser pouco usado. A vantagem do testamento é que serve para buscar o benefício previdenciário junto ao INSS. Mas só a Justiça pode garantir que parte do patrimônio do companheiro não irá para os parentes, se reconhecer o relacionamento como uma "união estável", concedendo aos parceiros homo os mesmo direitos que são assegurados aos heterossexuais. Ao menos duas decisões já existem no Brasil seguindo este entendimento (uma do RS e outra da BA). A posição da maioria é ver somente uma sociedade de fato mandando dividir o patrimônio com os familiares, mesmo que não sejam eles herdeiros necessários.

UOO: Dra., então, na prática, a Justiça, em alguns casos, já está indo além dos PCR e Pacto de Solidariedade, ampliando o conceito de "união estável" também para os casais homossexuais? Não seria interessante, por conseguinte, passarmos a reivindicar essa figura da "união estável" paralelamente aos projetos já existentes?
 

Maria Berenice Dias: Com certeza a solução ideal é tratar como união estável todos os relacionamentos afetivos, independente do sexo dos companheiros. Mas, se já é difícil se aprovar o PCR ou o Pacto de Solidariedade, com certeza maior será a dificuldade em reivindicar o reconhecimento das uniões homoafetivas como entidade familiar. Mas acredito que, ao se consolidar a jurisprudência nesse sentido, a única solução será o legislador alargar o conceito de união estável. Mas essa solução ainda vai demorar, com certeza.

UOO: E como deve proceder a mãe de uma criança, fruto de uma ex-relação heterossexual, para garantir a custódia da filha quando o ex-companheiro utiliza o fato de ela manter no momento uma relação lésbica para retirar-lhe esse privilégio?
 

Maria Berenice Dias: Atualmente já existe uma posição menos preconceituosa dos juízes. O que a lei determina é que se deve assegurar o bem estar da criança. Assim, a homossexualidade da mãe não serve de justificativa para transferir a guarda ao pai. Além disso, para solucionar tais ações, os juízes determinam a realização de laudos periciais, através de psicólogos e assistentes sociais que indicam a melhor solução. A não ser que as atitudes da mãe estejam comprometendo o sadio desenvolvimento do filho, normalmente a guarda lhe é assegurada.

UOO: Dra. Berenice, na prática, muitas mulheres já perderam e continuam perdendo a guarda de seus filhos naturais por serem lésbicas, já que inclusive psicólogos e assistentes sociais preconceituosos vêem na homossexualidade um problema em si mesmo e refletem essa visão em seus laudos periciais. Além da luta contra o preconceito em geral, existe algo em nível legal que as mulheres nessa situação poderiam utilizar em sua defesa?
Maria Berenice Dias:
 A solução é a parte indicar um assistente técnico que, além de acompanhar os peritos oficiais, também pode apresentar seus laudos. A depender da idade da criança, pode-se requerer que o mesmo seja ouvido pelo juiz para manifestar sua vontade. Igualmente é interessante trazer testemunhas, que mostrem como é saudável a convivência da criança na companhia da mãe e sua companheira. Como o magistrado precisa decidir com os elementos que vêm aos autos, difícil é se opor aos termos do laudo quando este recomenda o afastamento. Assim, a solução é procurar trazer novas provas para subsidiar a decisão do juiz.

UOO: No caso do filho da Cássia Eller, legalmente a criança deveria ficar com os avós, mas o juiz, por ser progressista, deu sua guarda provisória à companheira da cantora. Primeiro, existe algum dispositivo que legalmente possa ajudar Eugênia a obter a guarda definitiva? (Aliás, qual a diferença entre guarda, tutela e custódia?) Segundo, na sua opinião, como podemos apoiar Eugênia no sentido de garantir-lhe a guarda de Chicão?
 

Maria Berenice Dias: Não, não há nenhuma lei que diga que o Chicão deva ficar com os avós. A Constituição Federal assegura à criança "o direito à convivência familiar". Igualmente o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) diz que sempre se deve atender aos interesses do menor, tendo ele o direito de ser ouvido. Ao depois a jurisprudência vem dando muito mais valor ao que chama de "filiação sócio-afetiva" do que à "filiação biológica". Ora, no caso, inquestionável que o vínculo familiar do Chicão é com a Eugênia, que não deve ficar só com a guarda (medida provisória) e nem como tutora (quando a criança não tem pais). No caso creio que o Chicão deve ser dado em adoção a ela, sendo registrado como seu filho.
A forma de melhor auxiliar é fazer o que vocês estão fazendo, isto é, trazendo o tema à discussão em todos os meios de comunicação.

UOO: Então está havendo um erro da imprensa ao afirmar que legalmente o Chicão deveria ficar com os avós? Inclusive se está fazendo toda uma campanha para que a Eugênia obtenha a guarda definitiva do menino. Esclarecendo, então, em seis meses, o que ela poderá obter será a guarda, a tutela ou a adoção?


Maria Berenice Dias: A informação é equivocada, pois se baseia no art. 19 do ECA que diz que a criança tem o direito de ser criada no seio de sua família. O art. 25 da mesma lei define família natural como sendo a formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes. Só que o conceito de família não é a decorrente do vínculo biológico, mas da convivência sócio-afetiva. Assim, ninguém pode dizer que a Cássia, a Eugênia e o Chicão não formavam uma família. E é esta família que a lei incentiva a ficar com os filhos. Portanto, ao se reconhecer que a Eugênia é mãe do "Chicão", só falta regularizar o registro, descabendo falar em simples guarda, tutela ou adoção.

UOO: Em sentença válida para todo o país, o INSS está obrigado a estender os benefícios de pensão por morte e auxílio-reclusão a toda companheira homossexual, independente da data de óbito ou do encarceramento. Para tal, contudo, é necessário que se prove a existência de uma união estável entre a requerente e a companheira. Como fazê-lo?


Maria Berenice Dias: A própria Instrução Normativa nº 25/2000 do INSS indica os requisitos para comprovar a união estável: declaração do Imposto de Renda, testamento, prova do mesmo domicílio, conta bancária conjunta, etc. Assim, devem ser apresentados todos os elementos disponíveis para comprovar a vida em comum. O surpreendente é que desde a decisão judicial, no âmbito administrativo, só foram concedidos 56 benefícios, o que é muito pouco.

UOO: O Código Civil recentemente sancionado só entrará em vigor em um ano, permitindo nesse ínterim, inserir-se alguma coisa nele sobre direitos homossexuais. Na sua opinião, o que poderia ser inserido e, caso seja possível inserir-se algo, essa inserção substituiria o PCR ou o Pacto de Solidariedade?


Maria Berenice Dias: O Código não pode ser modificado antes de sua entrada em vigor. O que é possível, nesse período, é aprovar leis que o complementem ou modifiquem. Assim possível seria inserir disposições no novo Código quer sobre o PCR, quer sobre o Pacto de Solidariedade, mas através de novas leis.

UOO: Dra. Berenice, o que se vêm dizendo na imprensa (a partir de declaração do Conselho Federal da OAB) e entre ativistas lgbt é da possibilidade de se fazer ajustes, no Código Civil, através de anteprojeto de lei, que incluiriam, por exemplo, ampliar a palavra cônjuge para também parceiras homossexuais e/ou incluir as próprias no rol dos herdeiros necessários. Isso seria possível?


Maria Berenice Dias: Tenho como muito pouco provável que se consiga aprovar uma lei de alteração no novo Código Civil simplesmente ampliando o conceito de "cônjuge" - expressão reservada a quem está casado - para identificar, além dos partícipes das relações extramatrimoniais também os parceiros homossexuais. A inserção no rol dos herdeiros até poderia ser mais fácil, mas para isso seria necessário que o Código regulamentasse a união de fato, como ocorreu agora em Portugal e na Espanha que aprovaram leis, reconhecendo como "união de fato" a relação de duas pessoas (independente do sexo) depois do prazo de convívio de um ano. Tenho este como o modelo mais aperfeiçoado que existe, pois, ao contrário do PCR e do pacto de Solidariedade, não necessita nenhuma providência do par, ou seja, não precisam firmar nada para merecerem o reconhecimento judicial.

UOO: Sempre houve uma discussão sobre que projeto de lei poderia dar alguns direitos de cidadania a parceiras homossexuais. No princípio, cogitou-se de ampliar o conceito de união estável para incluir também casais homossexuais. Tenho como certa a rejeição dessa proposta, partiu-se para o PCR, específico para relações homossexuais, e mais recentemente o Pacto de Solidariedade que não é específico mas contemplaria também parceiras homossexuais. Mais recentemente ainda, lemos um comentário seu, na lista gaylawyers, propondo "uma emenda constitucional suprimindo a expressão 'homem e mulher' do § 3º do art. 226 da CF, para que se considere as uniões homoafetivas como entidade familiar. Ou quem sabe inserir o pacto de solidariedade no Livro do Direito de Família". Poderia nos destrinchar as diferenças entre essas propostas e dizer-nos, qual delas teria mais chance de ser aprovada, em sua opinião?


Maria Berenice Dias: Qualquer uma destas propostas tem poucas chances de ser aprovada. A mais arrojada é a mudança da Constituição Federal, mas também é a mais difícil. No entanto, seria a que mais beneficiamentos traria, pois passariam a ser consideradas, como "entidade familiar", o casamento e a união estável (independente do sexo do par). A via mais célere é continuar tentando a aprovação da Parceria Civil Registrada, pois já tramita desde 1995 e só falta a aprovação pelo plenário da Câmara Federal. No entanto, é uma proposta mais acanhada, pois só confere direitos a quem firmar o pacto. Os demais, que não tomarem esta providência, vão continuar tendo que buscar na justiça o reconhecimento de seus direitos. O Pacto de Solidariedade, uma proposta mais abrangente, ainda está engatinhando, e assim vai demorar mais para ser votada. Mas uma proposta não exclui a outra, só que o pacto é mais abrangente que o PCR.


Fonte: Revista Um outro olhar, Ano 16, nº 36,  p. 18 - 21.

Copyright 2017. Maria Berenice Dias

Maria