AC 70009031493

DIVÓRCIO DIRETO. IMPLEMENTAÇÃO DO REQUISITO TEMPORAL À ÈPOCA DO JULGAMENTO. DECRETAÇÃO. POSSIBILIDADE. É de ser admitida a ação de divórcio direto, ainda que o prazo tenha sido implementado após a sentença e antes do julgamento do recurso em sede recursal. Inteligência do art. 462 do Código de Processo Civil. Estando, outrossim, o feito, em condições de imediato julgamento, impositiva a decretação do divórcio pelo órgão colegiado, com fundamento no art. 515, §3º, do diploma processual civil. Apelo provido. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70009031493 COMARCA DE ERECHIM L.M.A APELANTE A.A. APELADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, prover o apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS E DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES. Porto Alegre, 25 de agosto de 2004. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente. RELATÓRIO DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) L. M. A. ajuíza ação de conversão de separação de corpos consensual em divórcio litigioso contra A. A., informando que o casal formalizou acordo de separação de corpos na data de 22/03/2002, cujo trânsito em julgado deu-se em 2/5/2002. Requer a procedência da ação, assim como a concessão do benefício da gratuidade judiciária (fls. 2/4). Foi deferia a benesse postulada (fl. 13). Em contestação, o requerido afirma não se opor à decretação do divórcio, desde que seja a autora condenada a lhe pagar alimentos no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), a indenizar-lhe pelos danos materiais decorrentes da venda de sua propriedade, bem como pelos danos morais e pessoais sofridos pela separação, após somente um ano e meio de casamento. Postula, ainda, o benefício da assistência judiciária gratuita (fls. 15/20). Sobreveio réplica (fls. 51/56). Intimado, o Ministério Público opinou pela extinção do feito sem julgamento do mérito, por impossibilidade jurídica do pedido (fls. 68/70). Sentenciando, a magistrada julgou extinto o feito sem julgamento do mérito, com fundamento no art. 267, VI, face à impossibilidade jurídica do pedido (fl. 71). Inconformada, apela a autora, asseverando estarem presentes os requisitos para a conversão da separação de corpos em divórcio, uma vez que o acordo foi homologado em 10/4/2002 e a presente ação foi proposta em 14/8/2003, tendo decorrido o lapso temporal exigido em lei. Alega já existirem decisões no sentido de entender desnecessário o trânsito em julgado quando o Cartório não cumpre sua função em firmar a competente certidão. Requer o provimento do apelo (fls. 72/76). O apelado ofereceu contra-razões, pugnando pela reforma da sentença e acolhimento dos pedidos formulados em sede de contestação (fls. 80/82). O Ministério Público manifestou-se pelo desprovimento do apelo (fls. 85/89). Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradoria de Justiça opinado pelo desprovimento do apelo (fls. 92/99). É o relatório. VOTOS DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Trata-se de recurso de apelação interposto pela autora da sentença que julgou extinta a ação de conversão de separação de corpos em divórcio sem julgamento do mérito, por impossibilidade jurídica do pedido. Preceitua o art. 226, §6º da Constituição Federal: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. O art. 1.580 do Código Civil dispõe nos seguintes termos: Decorrido 1 (um) ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. §1º A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou. §2º O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos. Uma leitura açodada do ?caput? do referido dispositivo pode levar ao equivocado entendimento da possibilidade de se converter uma separação de corpos em divórcio. Todavia, o parágrafo primeiro elucida a questão, ao mencionar ?conversão em divórcio da separação judicial? (grifo nosso), pois o que se converte em divórcio é a separação judicial e não a separação de corpos. A menção à ?decisão concessiva da medida cautelar? refere-se à possibilidade de se iniciar a contar o prazo a partir de tal data e não só da posterior decisão que decretar a separação do casal. Nesse sentido, colaciona-se jurisprudência desta Corte: DIVÓRCIO DIRETO. A separação de corpos, mediante cautelar, não configura separação judicial a ensejar sua conversão em divórcio. Apelo improvido. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 597153881, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: MARIA BERENICE DIAS, JULGADO EM 10/09/1997) In casu, as partes encontram-se apenas separadas de fato, porquanto não ingressaram com a separação judicial, de forma que se aplica ao caso sub judice o parágrafo segundo do dispositivo acima transcrito. Assim, deveria a apelante ter ingressado com a ação de divórcio direto, para a qual é exigido o decurso do prazo de dois anos, a contar da separação fática das partes. Todavia, a ação foi ajuizada em 14/8/2003, data em que ainda não havia se implementado o interregno de dois anos, uma vez que o acordo de separação de corpos foi homologado em 10/4/2002 (fl. 11). Igualmente não havia transcorrido tal lapso temporal quando da prolação da sentença, proferida em março de 2004 (fl. 71). De acordo com o art. 462 do Código de Processo Civil, a prestação jurisdicional deve atentar para o advento de fato ou de direito que possa influenciar no julgamento da lide, desde que não implique na alteração da causa de pedir ou do pedido. Sobre o tema, citam-se as jurisprudências citadas por Theotônio Negrão: A sentença deve refletir o estado de fato da lide no momento da entrega da prestação jurisdicional, devendo o juiz levar em consideração o fato superveniente? (RSTJ 140/386) (in Código de Processo Civil e Legislação em vigor, Editora Saraiva, 35ª edição, São Paulo, ano 2003, p. 478). A regra do art. 462 do CPC não se limita apenas ao juiz de primeiro grau, mas também ao tribunal, se o fato é superveniente à sentença (in Código de Processo Civil e Legislação em vigor, Editora Saraiva, 35ª edição, São Paulo, ano 2003, p. 479). Portanto, estando atualmente preenchido o requisito temporal preconizado pela Constituição e pela legislação infraconstitucional, revela-se viável a postulação do divórcio. Superada esta questão, ou seja, verificando-se a possibilidade jurídica do pedido, tem-se que o presente feito deve ser recebido como divórcio direto, desimportando o nome equivocado dado à ação, com fundamento no brocardo da mihi factum, dabo tibi ius e também no princípio da instrumentalidade das formas, pelo qual devem-se aproveitar os atos processuais que alcançaram sua finalidade e não causaram prejuízo às partes, sendo esse o caso dos autos. Na inicial, a apelante mencionou a inexistência de filhos e de bens a serem partilhados, bem como manifestou seu desejo de retornar ao uso do nome de solteira. O apelado, em contestação, confirmou a veracidade de tais assertivas e não manifestou oposição à alteração do nome da virago. No entanto, concordou com a decretação do divórcio somente nas seguintes condições: estipulação de alimentos para si, condenação da recorrente no pagamento de indenização pela venda de sua propriedade e pelos danos morais sofridos em virtude da abrupta separação (fls. 15/20). Desde a Constituição Federal, para a concessão do divórcio direto, a única exigência é a prova da separação de fato por dois anos, tendo o Código Civil dispensado, inclusive, a realização da partilha de bens para a sua realização, requisito este que já vinha sendo prescindido por esta Corte. Dessa forma, os pedidos veiculados pelo varão poderão eventualmente ser objeto de ação própria, sendo que sequer foram postulados em observância à devida forma legal. Diante de todas essas circunstâncias, e presente o requisito temporal exigido para a concessão do divórcio, tem-se que o feito comporta pronto julgamento, a teor do parágrafo terceiro do art. 515 do Código de Processo Civil, criado pela Lei 10.352/2001. Dessa forma, dou provimento à apelação e, com fundamento no art. 515, §3º do Código de Processo Civil, julgo procedente a ação de divórcio direto, decretando o divórcio entre as partes. A virago voltará a usar o nome de solteira. Sucumbente, arcará o vencido no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados estes em R$ 500,00, forte no art. 20,§4º, do diploma processual civil, restando, no entanto, suspensa a exigibilidade de tais encargos, face à concessão do benefício da gratuidade judiciária, ora deferido ao varão. Após o trânsito em julgado, retornem os autos à origem para a expedição dos competentes mandados aos respectivos Ofícios. DES.ª MARIA BERENICE DIAS ? PRESIDENTE ? APELAÇÃO CÍVEL n.º 70009031493, de ERCHIM: ?PROVERAM. UNÂNIME.? DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (REVISOR) - De acordo. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES - De acordo. Julgador(a) de 1º Grau: ANDREA MARODIN FERREIRA HOFMEISTER

AC 70019196179

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. SENTENÇA CASSADA. IMPRESCINDIBILIDADE DO PROSSEGUIMENTO DO FEITO. O fato de a representante legal da investigante desconhecer outros parentes do investigado, já falecido, não é motivo para a extinção do feito sem julgamento do mérito. Prosseguimento do feito para a coleta da prova testemunhal e pericial. Natureza do direito em causa. Interesse de criança. RECURSO PROVIDO (ART. 557, §1º-A, CPC).

AI 70009823303

ALIMENTOS. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE FÉRIAS E VERBAS RESCISÓRIAS. Os alimentos incidem sobre a gratificação de férias que integra a base de cálculo do salário. Cabível a retenção de parcela das verbas rescisórias para o atendimento dos alimentos vincendos. Agravo provido em parte, vencido o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. AGRAVO DE INSTRUMENTO SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70009823303 COMARCA DE GRAVATAÍ M.E.V.R. AGRAVANTE P.C.C.B. / AGRAVADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, prover, em parte, o agravo, para determinar que os alimentos incidam sobre o adicional de férias, e, com relação às verbas rescisórias, o percentual dos alimentos seja retido para, mensalmente, atender aos alimentos vincendos, vencido o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS E DES. SÉRGIO FERNANDO SILVA DE VASCONCELLOS CHAVES. Porto Alegre, 27 de outubro de 2004. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Relatora. RELATÓRIO DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Trata-se de agravo de instrumento interposto por M.E.V.R., em face da decisão da folha 20, que, nos autos da ação de divórcio e alimentos movida contra P.C.C.B., fixou alimentos provisórios, em favor dos filhos, no valor equivalente a 30% dos rendimentos líquidos do requerido, mediante desconto em folha de pagamento, não incidindo sobre o terço constitucional de férias e eventuais verbas rescisórias que o alimentante venha receber. Quanto à discussão sobre a incidência dos alimentos sobre a gratificação de férias (1/3), alega que há decisões desta Corte no sentido da viabilidade de tal pedido. Neste sentido, colaciona jurisprudência. Sustenta que é viável que os alimentandos perceberem, a título de alimentos provisórios, os valores incidentes sobre eventuais verbas rescisórias do alimentante, tendo em vista ser uma forma de garantir o adimplemento da obrigação alimentar durante o período de desemprego do agravado. A esse respeito cita julgados. Requer seja provido o presente recurso, liminarmente, para que ocorra a incidência dos alimentos provisórios sobre a gratificação de férias e verbas rescisórias. A Juíza-Plantonista indeferiu o pedido liminar (fl. 21). A parte agravada não foi intimada, pois ainda não citada. A Procuradora de Justiça opinou pelo parcial provimento do recurso, para que a verba alimentar incida sobre o terço constitucional de férias (fls.22/28). É o relatório. VOTOS DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) A partir do julgamento do Superior Tribunal de Justiça, tendo como Relator o Ministro Rui Rosado de Aguiar, pacificou-se a jurisprudência desta Câmara no sentido de que a obrigação alimentar incide sobre o terço constitucional de férias. Esta percentagem, como integra a base de cálculo do salário, deve integrar os alimentos. Destinando-se tal benefício para propiciar alguns momentos de lazer ao trabalhador, seus filhos têm o direito de usufruir da mesma vantagem. O terço constitucional de férias integra a remuneração e, por isso, deve ser estendido também ao alimentando. É certo que essa verba é deferida ao servidor para auxiliar na cobertura dos gastos mais elevados que decorrem do gozo das férias, e tem por isso uma conotação personalíssima. Mas a alimentanda também tem o direito de gozar férias e desfrutar de alguns instantes de lazer, sendo que a elevação de suas despesas será do mesmo nível da alimentante. Tendo ele uma outra filha menor em sua companhia, poderá esta usufruir das vantagens que decorrem da gratificação do terço constitucional de férias; pendo que a autora, hoje em companhia da mãe, deve gozar das mesmas condições... O chamado terço constitucional de férias, assim como o 13º salário, que sabidamente integra a base de cálculo dos alimentos, - destina-se a atender normal elevação das despesas do assalariado em certa época do ano. Ambas obrigatórias, comuns a todos os servidores e permanentes, incorporando-se à sua remuneração. Logo, uma e outras devem ser consideradas para a base de cálculo alimentar. (Recurso especial n° 158.843 ? MG, STJ, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguir) Quanto às verbas rescisórias a que faz jus o alimentante no caso de ser afastado do trabalho, imperioso que sobre tal montante incida o percentual de alimentos. Ainda que dito valor disponha de caráter indenizatório, destinando-se a dar um certo fôlego ao desempregado, até que volte a se inserir no mercado de trabalho, de tal benesse não pode ser alijado o alimentado. De todo descabido que repentinamente pare de receber alimentos por ter sido o genitor despedido. No entanto, ainda que deva ser descontado de tal valor o percentual correspondente aos alimentos, dito montante não deve ser entregue ao alimentado. Impositivo que a importância seja colocada à disposição do juízo, que, mensalmente liberará em favor do filho o valor dos alimentos que vinha sendo pago. Desta forma, fica o genitor dispensado de proceder ao pagamento dos alimentos, ao menos enquanto o valor retido atender aos encargos mensais. De outro lado, retornando o alimentante ao mercado de trabalho, passando os alimentos a serem pagos por outra fonte pagadora, o eventual saldo do montante retido será entregue ao alimentante. Tenho que esta solução nem afronta a natureza da verba rescisória e nem deixa desatendidos os filhos que necessitam de alimentos para sobreviver. Nestes termos é de prover-se, em parte, o agravo, para determinar que os alimentos incidam sobre o adicional de férias e, com referência às verbas rescisórias, o percentual dos alimentos seja retido para, mensalmente, atender aos alimentos vincendos. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (REVISOR) - De acordo. DES. SÉRGIO FERNANDO SILVA DE VASCONCELLOS CHAVES Rogo vênia à eminente Relatora, mas estou negando provimento ao recurso. Os alimentos não incidem sobre a gratificação de férias, cuja finalidade específica é assegurar o lazer ao trabalhador. Além disso, entendo que não cabe também a retenção de verbas rescisórias que possa eventualmente receber o alimentante. O filho não é sócio do pai, mas seu dependente, e esta providência implica garantir prévia execução quando sequer se cogita de inadimplemento. DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70009823303, Comarca de Gravataí: "POR MAIORIA, PROVERAM, EM PARTE, PARA DETERMINAR QUE OS ALIMENTOS INCIDAM SOBRE O ADICIONAL DE FÉRIAS, E, COM RELAÇÃO ÀS VERBAS RESCISÓRIAS, O PERCENTUAL DOS ALIMENTOS SEJA RETIDO PARA, MENSALMENTE, ATENDER AOS ALIMENTOS VINCENDOS, VENCIDO O DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES." Julgador(a) de 1º Grau: LAURA DE BORBA MACIEL FLECK

AI 70009136854

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. REGISTRO DE NASCIMENTO. É imprescritível a ação de investigação de paternidade. Fere o princípio constitucional da igualdade a limitação ao filho que ostenta um registro de impugnar o reconhecimento, no estrito prazo decadencial de 4 anos a contar da maioridade. O simples fato de alguém haver sido registrado por outrem, que não seja o pai biológico, não pode impedir a livre investigação da verdade real. Negaram provimento, por maioria, vencido o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. AGRAVO DE INSTRUMENTO SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70009136854 COMARCA DE CRUZ ALTA sucessão de A.D.M.J., representada por R.D.M. e R.D.M., este representado por sua mãe e curadora provisória M.E.B.M. AGRAVANTE M.T.O.P. AGRAVADO A.F.O. INTERESSADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Magistrados integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, negar provimento ao recurso, vencido o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. SÉRGIO FERNANDO SILVA DE VASCONCELLOS CHAVES E DRA. WALDA MARIA MELO PIERRO. Porto Alegre, 06 de outubro de 2004. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente. RELATÓRIO DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Sucessão de A.D.M.J., representada pelos herdeiros R.D.M. e R.D.M., este representado por sua genitora e curadora provisória M.E.B.M, contra a decisão das fls. 17/19, que, nos autos de ação de investigação de paternidade cumulada com petição de herança ajuizada por M.T.O.P., rejeitou a preliminar de decadência do direito de reconhecimento da paternidade. Sustenta que a ação ajuizada não pode ser confundida com investigatória, haja vista cingir-se o objetivo da autora a trocar de paternidade, visando à obtenção de vantagens econômicas. Afirma incidir à hipótese o art. 1.614 do Código Civil, correspondente ao art. 362 do revogado Diploma. Postula a reforma do decisum, para que seja reconhecida a suscitada decadência, com a conseqüente extinção do feito. Oferecidas as contra-razões (fls. 73/83) foram os autos com vista à ilustrada Procuradora de Justiça, que se manifestou pelo provimento do recurso (fls. 85/91). É o relatório. VOTOS DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Não merece acolhida a irresignação. Oportuno transcrever-se manifestação exarada quando do julgamento da Apelação Cível nº 70005458484, cujo acórdão restou assim restou ementado: INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PRESCRIÇÃO. REGISTRO DE NASCIMENTO. Sendo imprescritível a ação investigatória de paternidade, o simples fato de alguém haver sido registrado por outrem, que não seja o pai biológico, não pode impedir a livre investigação da verdade real. FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. A convivência, durante muitos anos, da investigante com seu pai registral, marido de sua mãe, faz presumir a posse do estado de filho, a ensejar o reconhecimento da filiação socioafetiva, o que impede a alteração do vínculo jurídico que retrata essa realidade. Agravo retido acolhido em parte. Apelação provida em parte, por maioria. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70005458484, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: MARIA BERENICE DIAS, JULGADO EM 19/02/2003) No voto, sustentei que ?nem com a vigência do novo Código Civil, restou vencido o impasse que, no meu entender, decorre de uma postura nitidamente conservadora e patriarcal com relação à família. ?Ou seja, é imprescritível o direito de investigar a paternidade. A imprescritibilidade está consagrada no art. 27 do ECA, direito que não pode ser limitado a menores, até para não esbarrar no princípio da igualdade, que acaba por tisnar de inconstitucional qualquer tratamento discriminatório. Agora, inclusive o art. 1.601 do Código Civil consagra, modo expresso, a imprescritibilidade da ação contestatória da paternidade, e não se encontra qualquer justificativa para se permitir a livre pretensão desconstitutiva do vínculo formulada pelo pai, e não assegurar igual direito ao filho, ou seja, de buscar o verdadeiro vínculo parental. ?No entanto, e até de forma inconstitucional ? por infringir o princípio da igualdade ?, persiste a limitação ao filho que ostenta um registro de impugnar o reconhecimento, no estrito prazo decadencial de 4 anos a contar da maioridade, que agora é aos 18 anos (art. 1.614). Persiste a inconstitucionalidade por infringência ao princípio da igualdade. ?Às claras que o tratamento é desigualitário e ao fim busca, tão-só, a preservação da família, sem emprestar, como deveria, maior relevo ao direito à identidade, atributo ligado à dignidade da pessoa humana, cânone maior da Carta Constitucional. ?Tal situação gera um injustificável paradoxo: quem não foi registrado, ou seja, quem não integra uma família, pode a qualquer tempo buscar sua identidade biológica. No entanto, aquele que, independente de sua vontade, foi registrado por quem não é seu genitor, tem um prazo por demais exíguo para questionar o vínculo parental. Será que é por já ter um pai, uma família? Será para ?pacificar? as relações familiares estratificadas? ?Claro que, nos dias de hoje, não se pode olvidar que a identificação do vínculo paterno-filial está centrada muito mais na realidade social do que na biológica, isto é, prestigia-se o que a doutrina chama de ?posse do estado de filho? ou ?filiação socioafetiva?, quando se tem que decidir sobre qual o vínculo a ser mantido: o consangüíneo ou o afetivo. ?Esta, porém, é questão a ser apreciada em um segundo momento. Primeiro é necessário garantir a possibilidade de ser investigada a paternidade, tenha ou não o investigante um pai registral. Só no momento posterior é que se irá verificar se existe um relacionamento que dispõe de maior relevo, ou seja, um vínculo socioafetivo, para saber qual a realidade que vai ser prestigiada pela Justiça. ?O que descabe é impedir a investigação a qualquer tempo, com base em pressuposto que depende de comprovação (que é a existência da filiação socioafetiva). Não se pode negar a investigação partindo da presunção, não sempre verdadeira (mera presunção juris tantum, e não jure et de jure) de que o pai registral é o pai ?do coração?, aquele que criou, que deu amor, educação e que tem mais condição de pai do que aquele que simplesmente gerou e só contribuiu com material genético para a criação do filho. ?Assim, não vejo como se possa obstaculizar a livre investigação da paternidade pelo só fato de alguém ter sido registrado. Identificada a realidade biológica, só após é que se poderá questionar a existência de vínculo outro, decorrente da posse do estado de filho, que mereça ser mais valorado. ?Só nessa oportunidade é que cabe questionar a existência ou não de filiação socioafetitva entre o pai registral e o filho. ?Nesses termos, dúplice é a causa de pedir da ação investigatória, que deve ter por fundamento não só o reconhecimento da filiação biológica, mas também a inexistência da filiação socioafetiva. ?Se reconhecido este vínculo, muito mais forte e de muito mais relevância jurídica, não pode ele ser desconstituído pela simples descoberta da realidade biológica. Ou seja, mesmo declarado o liame biológico, tal não gera a condição de filho para efeitos outros, quer para alteração do registro de nascimento, quer para buscar alimentos ou concorrer na herança do pai biológico. É que tais direitos existem com relação ao pai que adquiriu, pelo afeto e dedicação, dita condição. ?Por outro lado, se o pai registral não passou de um pai no papel, se não surgiu entre ambos um vínculo de afetividade, se não se está na presença de uma filiação socioafetiva, imperativo é desconstituir o vínculo registral, fazer reconhecer a verdade biológica e proceder à alteração do registro, dispondo o filho de todos os direitos que o vínculo da parentalidade lhe concede. ?Descabe partir da singela presunção de que quem tem pai registral tem pai e não pode investigar quem é seu pai biológico, impedir o exercício da ação. Repito, tal nada mais configura do que a mantença de presunções de paternidade que não se coadunam com a nova realidade constitucional que tanto prestigia o cidadão e os direitos da cidadania.? Neste mesmo sentido, veja-se a seguinte ementa, oriunda do 4º Grupo Cível deste Tribunal: INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PRESCRIÇÃO. FILHO ADOTATIVO. DECADÊNCIA: a ação de investigação de paternidade envolve o estado da pessoa. Diz com a personalidade. E como tal, é um direito indisponível e imprescritível. A Constituição Federal, no art-227, par-6, traz norma de eficácia plena que proíbe qualquer discriminação relativamente à filiação. Assim, é flagrante a inconstitucionalidade de regras - no caso do art-178, par-9, VI, do Código Civil - que disponham de prazos exíguos para a averiguação do estado da pessoa, da verdadeira identidade, da verdadeira paternidade, discriminando filho com pai registral daquele registrado somente pela mãe, o qual não encontra qualquer prazo para investigar sua paternidade. (...) (Embargos Infringentes nº 70003018421, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Redator para Acórdão: Rui Portanova, julgado em 09/11/2001) Não é diverso o posicionamento adotado no âmbito do STJ, a exemplo do seguinte julgado: DIREITO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PRESCRIÇÃO. ARTS. 178, § 9º, VI, E 362, DO CÓDIGO CIVIL. ORIENTAÇÃO DA SEGUNDA SEÇÃO. É imprescritível o direito de o filho, mesmo já tendo atingido a maioridade, investigar a paternidade e pleitear a alteração do registro, não se aplicando, no caso, o prazo de quatro anos, sendo, pois, desinfluentes as regras dos artigos 178, § 9º, VI e 362 do Código Civil então vigente. Precedentes. Recurso especial provido. (STJ, 3ª Turma, RESP 601997/RS, Rel. Min. Castro Filho, DJ 01-07-04, p. 194) Assim sendo, ao menos em relação ao direito de ver reconhecida sua paternidade biológica, sem adentrar, por ora, na questão da existência da paternidade socioafetiva, melhor aferível após a regular instrução da causa, é de se negar provimento ao recurso. DES. SÉRGIO FERNANDO SILVA DE VASCONCELLOS CHAVES Rogo vênia à eminente Relatora, mas dou provimento ao recurso nos termos do parecer do Ministério Público. DRA. WALDA MARIA MELO PIERRO - De acordo. DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70009136854, Comarca de Cruz Alta: "POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES." Julgador(a) de 1º Grau: RICARDO LUIZ DA COSTA TJADER

AI 70005452909

Separação. Alimentos. Cabível a cumulação da ação de separação com demanda alimentícia em favor dos filhos comuns que ficarão sob a guarda de um dos genitores. Impositivo, por força de lei (art. 4º da Lei 5478/68), a fixação de alimentos provisórios, ainda que não pedidos na inicial. Agravo desprovido.   Agravo de Instrumento   Sétima Câmara Cível   Nº 70005452909   Porto Alegre     L.S.   agravante   C.G.S.   agravada   ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, desprover o agravo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves e José Ataídes Siqueira Trindade.   Porto Alegre, 19 de fevereiro de 2003.   Desª Maria Berenice Dias, Relatora-Presidente.   RELATÓRIO   Desª Maria Berenice Dias (Relatora-presidente) ? O varão L.S. agrava da decisão da fl. 30, que fixou alimentos provisórios em favor do filho no valor de 30% dos seus rendimentos, nos autos da ação de separação judicial litigiosa ajuizada por C.G.S. Alega que a decisão configura-se ultra petita, uma vez que defere pedido não postulado na inicial, ou seja, a estipulação de pensão alimentícia. Aduz que, caso prospere a referida fixação, o valor estabelecido é impossível de ser suportado, pois possui outros gastos com locação de imóvel e financiamento do veículo que constitui seu instrumento de trabalho. Relata que seus rendimentos variam de R$ 600,00 à R$ 1.200,00 mensais, enquanto a genitora possui remuneração ultrapassa R$ 3.000,00. Noticia que a agravada não tem quaisquer despesas com moradia e escola do filho, pois seu progenitor, pessoa de muitas posses, arca com todos os gastos. Pugna pela concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. Requer seja concedida medida liminar, suspendendo os efeitos do despacho que determinou o pagamento da pensão alimentícia, e, conhecido e provido o presente agravo, seja revogada a decisão que fixou os alimentos. Foi indeferido o pleito suspensivo (fl. 45). A agravada apresentou contra-razões (fls. 47/50),  alegando que dispensa pensão para si em virtude de exercer atividade remunerada, mas necessita de auxílio financeiro para sustento do filho. Historia que o requerente possui boas condições, uma vez que compra e sustenta cavalos de raça e também possui uma caminhoneta Peugeot. Requer seja mantido o despacho que fixou a pensão alimentícia.  Subindo os autos a esta Corte, a Procuradora de Justiça manifestou-se pelo improvimento do agravo (fls. 76/83). É o relatório.   VOTO   Desª Maria Berenice Dias (Relatora-presidente) ? De primeiro cabe consignar mais do que a possibilidade, mas a absoluta conveniência, de cumular-se a ação de separação do casal com a demanda alimentícia em favor dos filhos. É que com a separação do par e ficando os filhos sob a guarda de um dos genitores, remanesce a obrigação de sustento decorrente do poder familiar, que se consolida na fixação do encargo alimentar. Assim, ainda que a prole não seja parte na ação de separação, integra a ação alimentária que foi proposta cumulativamente. E, em se tratando de ação de alimentos, cabe lembrar a imposição contida no art. 4º da Lei 5478/68: deve o juiz, ao despachar a inicial, fixar alimentos provisórios. Somente declinando o autor, modo expresso, que não necessita da antecipação da verba alimentar é que não serão fixados os alimentos provisórios. In casu, a autora, na inicial da separação, requereu a fixação de alimentos em favor do filho no valor de três salários mínimos (fl. 10), a tornar obrigatória a fixação liminar levada a efeito pelo magistrado. Portanto, não se pode acoimar de indevida tal decisão, mas consignar a exatidão da postura do magistrado, que cumpriu de forma correta a determinação legal. Além de devidos os alimentos provisórios, seu valor deve ser mantido. Limitou-se o agravante a afirmar que sua remuneração varia de R$ 600,00 a R$ 1.200,00 sem se preocupar em comprovar dita alegação. Ao depois, à evidência que com tais valores não poderia arcar com as despesas que afirma possuir: aluguel de R$ 350, 00, pagamento de telefone, água, luz e mais o financiamento e manutenção de carro importado. Como refere o parecer ministerial agiu com esperteza o recorrente ao não trazer aos autos o comprovante de seus salários e sequer a cópia dos documentos juntados pela autora na inicial. Logo, não se pode ter por indevida a fixação levada a efeito, pois não fornecidos pelo recorrente subsídios que permitam reconhecer ter a estipulação extrapolado a razoabilidade. Há que se atentar que o filho conta 15 anos e estuda em colégio particular, sendo presumíveis suas necessidades, principalmente na fase da adolescência.             Finalmente, o fato de o avô do alimentando dar algum auxílio ao neto caracteriza ato de absoluta liberalidade, não podendo o genitor locupletar-se de tal postura, decorrente, com certeza, da omissão do pai de cumprir com seu dever, pois desde que se afastou do lar omitiu-se dos deveres de chefe de família, conforme afirma a inicial da separação (fl. 9). Por tais fundamentos, a rejeição do agravo se impõe. Des. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES ? De acordo. DES. JOSÉ ATAÍDES SIQUEIRA TRINDADE ? De acordo. Desª Maria Berenice Dias (Relatora-presidente) ? AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70005452909, de Porto Alegre:  ?DESPROVERAM. UNÂNIME.?     Julgador(a) de 1º Grau: Sylvio Jose Costa da Silva Tavares.

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