AI 70009682907

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS PROVISÓRIOS EM SEDE DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. Em que pese tenha a agravada atingido a maioridade no curso do processo e esteja trabalhando, ainda assim correta a fixação de alimentos provisórios, uma vez que o encargo retroage à data da citação, que ocorreu enquanto menor a investigante. Cabíveis os alimentos em face do não comparecimento do investigado ao exame de DNA, depois de ter reconhecido o relacionamento amoroso com a genitora da investigante. Agravo provido, em parte, por maioria, vencido o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. AGRAVO DE INSTRUMENTO SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70009682907 COMARCA DE ESTRELA J.M.H. AGRAVANTE V.S. AGRAVADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, prover em parte o recurso, vencido o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS E DES. SÉRGIO FERNANDO SILVA DE VASCONCELLOS CHAVES. Porto Alegre, 27 de outubro de 2004. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Relatora. RELATÓRIO DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Trata-se de agravo de instrumento interposto por, J. M. H contra a decisão judicial que fixou alimentos provisórios em 01 salário mínimo mensal (fl. 82), proferida nos autos da ação investigatória de paternidade cumulada com alimentos que lhe move V.S. Sustenta que a agravada é maior de idade, possui renda própria e já constituiu seu próprio núcleo familiar, pois reside com seu companheiro em regime de união estável. Alega que percebe remuneração mensal líquida de R$ 1.232,00 e que é casado com M.A.H., com quem tem duas filhas menores. Requereu a concessão de efeito suspensivo ao recurso, bem como o seu provimento para que seja indeferido o pedido de alimentos provisórios e revogada a liminar. Foi concedido efeito suspensivo ao recurso (fl. 87). Contra-arrazoando, a agravada alega que o recorrente reconheceu a existência de relacionamento amoroso com a mãe da autora. A fim de solver as dúvidas daquele acerca da paternidade, foi atendido o seu requerimento de produção de prova pericial do DNA. Entretanto, o agravante não compareceu e nem prestou justificativa. Afirma que negar-lhe os alimentos é beneficiar o réu com sua própria torpeza, uma vez que ajuizou a ação em 2002. Colacionou acórdão no sentido do deferimento de alimentos provisórios em situações semelhantes. Requereu a confirmação da sentença recorrida. A Procuradoria de Justiça, com vista, opinou pelo conhecimento e provimento do recurso (fls. 95/100). Foi atendido o disposto no rt. 551, §2º do CPC. É o relatório. VOTOS DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) A requerente ajuizou ação de investigação de paternidade quando ainda contava com 17 anos de idade, portanto, menor. O agravante admitiu que manteve um relacionamento amoroso com a genitora da agravada. Entretanto, para dirimir as dúvidas acerca da paternidade, requereu na contestação a realização de exame pericial de DNA. Intimado para a coleta de material genético em 26/08/2003, não compareceu. No prazo legal para apresentar uma justificativa de sua ausência, nada disse, vindo aos autos apenas para requerer marcação de audiência de instrução de julgamento. Assim, flagrante a total despreocupação com a demora na marcação de novo exame de DNA às expensas do Estado. Portanto, cabível a fixação dos alimentos provisórios, uma vez que na ação investigatória de paternidade, os alimentos retroagem à data da citação e, quando tal ocorreu, a autora ainda era menor de idade. Desse modo, o implemento da maioridade da investigante, não afasta a obrigação alimentar. Ainda que a agravada esteja trabalhando, tal não libera o recorrente do encargo, até porque, em face da ausência de alimentos, precisou buscar meios para a própria subsistência. De outro lado, nenhuma prova há de que entretenha ela união estável, a dispensar o recorrente de alcançar-lhe alimentos. Em face disso, não se revela desarrazoada a fixação da verba alimentar provisória, tendo em vista a existência de indícios da paternidade, bem como o intuito protelatório do investigado. Ao depois, cabe atentar que nunca contribuiu ele para o sustento da requerente. Assim, acertada a decisão do juízo a quo, pois não pode ser prejudicada a autora em razão de atos procrastinatórios do réu. Por outro lado, visto que o agravante possui duas filhas menores, e tem renda fixa, devem os alimentos ser redimensionados, atendendo ao princípio de proporcionalidade. Assim, é de serem os alimentos fixados em 15% do total dos rendimentos do recorrente, excluídos apenas os descontos obrigatórios. Nestes termos, o provimento em parte do agravo, fixando os alimentos em 10%. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - De acordo. DES. SÉRGIO FERNANDO SILVA DE VASCONCELLOS CHAVES Rogo vênia aos eminentes Colegas, mas estou dando integral provimento ao recurso. A alimentanda é maior, capaz, apta ao trabalho, não está estudando e exerce atividade laboral, não sendo pessoa necessitada na acepção legal. Diante disso, adotando também os doutos argumentos postos no bem lançado parecer do Ministério Público, de lavra da Dra. Ângela Garrido, estou acolhendo o pleito recursal. DESA. MARIA BERENICE DIAS - PRESIDENTE - AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70009682907, COMARCA DE ESTRELA: ?POR MAIORIA, VENCIDO O DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, PROVERAM EM PARTE O RECURSO.? Julgador(a) de 1º Grau: TATIANA ELIZABETH M SCALABRIN

AC 70009496340

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS. Correta a fixação dos alimentos em percentual de 20% sobre os rendimentos líquidos do investigado, sobretudo se tal quantia revela-se inferior aos custos admitidos pelo apelante com cada um dos filhos havidos no casamento. Deve a prole ser tratada de forma justa e em igualdade de condições afigurando-se, no mínimo, correto que ao apelado também seja proporcionado aquilo que aos irmãos fora oportunizado. VERBAS RESCISÓRIAS. Posto tenham caráter meramente indenizatório, afigura-se prudente a incidência do percentual fixado a título de alimentos sobre as verbas rescisórias, devendo, contudo, permanecer tais valores depositado a disposição do juízo, que providenciará na liberação gradual em favor do alimentando, para que sejam atendidas as suas necessidades, até que passe o alimentante a auferir nova renda. Assegura-se, a final, o adimplemento da pensão, afastando-se o risco de o alimentante, face ao eventual desemprego, deixar o alimentado sem auxílio financeiro até estabilizar-se novamente, momento em que eventual saldo remanescente no valor descontado deverá reverter em seu favor. Deram parcial provimento. Unânime. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70009496340 COMARCA DE RIO GRANDE S.L.C.F. APELANTE P.S.F., representado por J.E.S. APELADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, tão-somente para determinar permaneça depositado a disposição do juízo o percentual de 20% incidente sobre as verbas rescisórias, esclarecendo-se ser a data da citação o marco inicial dos alimentos fixados e concedendo-se ao menor o benefício da AJG. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS E DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS. Porto Alegre, 29 de setembro de 2004. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente. RELATÓRIO DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Trata-se de ação de investigação de paternidade cumulada com pedido de alimentos, ajuizada por P.S.F., representado por sua genitora J.E.S, contra S.L.C.F, sob a alegação de que o investigado e J.E.S. mantiveram relacionamento amoroso que se iniciou no ano de 1989, perdurando até o mês de maio de 2001, do qual adveio o nascimento do requerente, ocorrido em 26-08-91, cujo registro não restou providenciado pelo demandado, sob o argumento de que era casado. Assevera que o requerido freqüentemente visitava o investigante, mas suas contribuições eram aleatórias e insuficientes ao sustento deste. Diz ser portador de enfermidades que demandam tratamento extremamente oneroso. Postula, a final, a procedência dos pedidos, para que seja reconhecida a paternidade, condenando-se o investigado, liminarmente, a pensionamento no montante de 30% de seus rendimentos líquidos, bem como o benefício da assistência judiciária gratuita (fls. 02/05). Foi indeferido o pedido de alimentos provisionais, sob o argumento de que os documentos acostados aos autos (fls. 06/14) não seriam suficientes para gerar forte presunção de paternidade (fl. 17). Postulou o autor a reconsideração da decisão (fls. 18/19), não obtendo êxito (fl. 25). Citado, o réu ofereceu contestação, oportunidade em que reconhece a paternidade, nos termos expostos na inicial. Quanto ao pedido de alimentos, sustenta possuir dois outros filhos oriundos de seu casamento, além de arcar com as necessidades de seus pais idosos, razão pela qual não poderia custear pensionamento em valor superior a um salário mínimo (fl. 33/41). Houve réplica (fls. 69/73). Manifestou-se o Promotor de Justiça pela fixação de alimentos provisionais no montante de 20% sobre os rendimentos líquidos do demandado (fl. 76), promoção esta que restou integralmente acolhida pelo magistrado a quo (fl. 77). Da referida decisão interpôs o réu recurso de agravo de instrumento (fls. 85/91), que restou improvido por este órgão fracionário (fls. 122/128). Realizou-se audiência, ocasião em que restou frustrada a tentativa de conciliação (fl. 99). Durante a instrução foram ouvidas três testemunhas (fls. 136/137 e 219). Foi juntada aos autos a certidão de registro do menor (fl. 164), determinando-se a sua inclusão como dependente do requerido em plano de saúde patrocinado pelo empregador deste, o que foi atendido (fl. 239). Encerrada a fase instrutória, foram apresentados os memoriais (fls. 319/322 e 323/327). A Promotora de Justiça opinou pela parcial procedência da ação, para fixação dos alimentos no montante de 20% sobre os rendimentos líquidos percebidos pelo demandado, assegurada ao autor a inclusão em plano de saúde com abrangência no município onde reside, restando prejudicado o pedido de reconhecimento da paternidade (fls. 336/342). Sobreveio sentença (fls. 356/362), julgando parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, a fim de condenar o requerido ao pagamento de alimentos ao autor no percentual de 20% sobre o seu salário líquido, excetuados os descontos obrigatórios, incidente sobre 13º, férias, vantagens decorrentes de rescisão de contrato de trabalho e não incidente sobre horas extras, FGTS e terço constitucional, prejudicado o pedido declaratório de paternidade, face ao reconhecimento voluntário do réu. Ante a sucumbência recíproca, restou o demandado condenado a arcar com 2/3 das custas processuais e honorários advocatícios do patrono do autor, fixados no montante de R$ 600,00. Ao requerente foi imposto o pagamento de 1/3 das custas, bem como honorários do advogado do réu, fixados em R$ 300,00. Inconformado, recorre o autor (fls. 384/396), sustentando, em resumo, a desnecessidade de o apelado perceber verba alimentar nos valores fixados, haja vista não apresentar os alegados problemas de saúde. Assevera, ainda, não possuir condição econômica capaz de suportar o pensionamento estabelecido, já que possui dois outros filhos, pais idosos e irmã doente a sustentar. Afirma possuir a genitora do menor condições financeiras suficientes a arcar com as despesas do infante. Ressalta, por fim, a impropriedade da hostilizada decisão, ao determinar a incidência da verba alimentar sobre 13º, férias e vantagens decorrentes de rescisão de contrato de trabalho. Postula a reforma do decisum, juntando documentos. Foram oferecidas as contra-razões (fls. 399/402). O Promotor de Justiça opinou pelo improvimento do recurso (fls. 404/407). Ascenderam os autos a este Tribunal, indo com vista à ilustrada Procuradora de Justiça, que emitiu parecer no sentido do desentranhamento dos documentos acostados com o recurso e, no mérito, pelo seu desprovimento, com a correção da sentença para o fim de fixar os alimentos desde a citação do réu (fls. 409/422). É o relatório. VOTOS DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Inicialmente, com razão o apelado e a Procuradora de Justiça no sentido da impropriedade da juntada dos documentos de fls. 392/396, já em grau de apelação. Com efeito, encerrada a instrução e publicada a sentença, inviável a juntada de documentação a consubstanciar fato novo, sem a comprovação de força maior impeditiva de que trata o art. 517 do CPC. Neste sentido: ?Juntada de documento. Somente se admite a juntada de documento que consubstancia fato novo em grau de recurso, se a parte provar força maior impeditiva de exibição oportuna (JTJ 165/43). No mesmo sentido: RT 639/104?. ?(...). ?Prova. Inércia da parte. O CPC 517 permite que as questões de fato não suscitadas no juízo inferior possam ser argüidas na apelação, comprovando a parte que deixou de fazê-lo anteriormente por motivo de força maior. A norma não autoriza, entretanto, a produção de prova não recolhida no curso da ação por inércia da parte interessada em vê-la produzida (JTARS 13/246)? (in Nelson Nery Júnior, Código de Processo Civil Comentado, 5ª ed., São Paulo: Ed. RT, 2001, pp. 999/1000). No caso, observa-se que o apelante, durante toda a instrução processual, sequer cogitou da produção de tais provas, no sentido de constatar o real estado de saúde do menor. Ainda, nota-se que os exames laboratoriais foram realizados em 02-02-04 (fls. 392/395), enquanto a sentença restou prolatada em 29-04-04 (fl. 363), não havendo, assim, motivo plausível a justificar a juntada somente em grau de recurso. Não se verifica, entretanto, a necessidade do postulado desentranhamento, bastando que não se dê a tal documentação o valor probatório que o apelante procura lhe conferir, tudo no âmbito do permissivo contido no art. 131 do CPC. Assim sendo, feito o necessário registro, vai indeferido o pedido tal qual formulado. No mérito, não merece acolhida a irresignação. Sustenta o apelante a impossibilidade de arcar com a verba alimentícia, fixada em 20% sobre os seus rendimentos líquidos ? o que perfaz um montante aproximado de R$ 500,00 (fl. 302) ?, sob o argumento de que possui dois outros filhos, com os quais despende, consoante afirma na contestação (fl. 38), cerca de R$ 750,00 com uma e R$ 600,00 com o outro, bem como está a arcar com os custos de tratamento de saúde de seus pais (fls. 62/3) e de sua irmã (fl. 221). Aduz possuir a genitora do autor condições financeiras suficientes a arcar com as despesas do infante, já que possui um único filho e percebe rendimentos líquidos mensais no montante de R$ 1.118,00 (fl. 224). Razão não lhe assiste. Consoante se afere da análise do contra-cheque de J.E.S., acostado à fl. 224 dos autos, totalizam os seus rendimentos líquidos o valor de R$ 316,00 e não os alegados R$ 1.118,00 sustentados pelo apelante. Ainda, cingiu-se o demandado a acostar aos autos atestados médicos dando conta de que seus genitores e sua irmã apresentam problemas de saúde (fls. 62/3 e 221), sem, contudo, comprovar que efetivamente está a arcar com os custos de tais tratamentos. E, mesmo que estivesse efetivamente a custear tais despesas, como bem salientou a Procuradora de justiça atuante no feito, o sustento de seus ascendentes e irmã é ato de mera liberalidade e não tem o condão de ensejar a redução dos alimentos destinados ao apelado, vez que a obrigação primeira do apelante é para com seu descendente (fl. 415). Por fim, revelam os autos que o recorrente, funcionário da empresa Ipiranga, percebia, em abril de 2003, salário no montante aproximado de R$ 3.130,00 (fl. 248), desfrutando de um bom padrão de vida, sendo, inclusive, proprietário de um automóvel VW/Logus, uma motocicleta Yamaha/DT e um reboque (fls. 114/116). Ora, é inadmissível se negue a proporcionar dignas condições de vida a seu filho P.S.F. ? menor contando 13 anos de idade, e que até então fora criado exclusivamente sob o amparo material e psicológico de sua mãe ?, sob o argumento de que possui gastos elevados com seus outros dois descendentes. Não há motivo plausível a justificar possam os filhos havidos no casamento freqüentar escolas particulares, valer-se da comodidade do bom padrão de vida que possui o recorrente, consumindo em média, cada um, cerca de R$ 700,00 mensais, consoante afirma o próprio requerido na contestação (fl. 38), restando ao demandante contentar-se com a freqüência à rede pública de ensino. Ainda, ao que informam as provas acostadas aos autos, trata-se o investigante de criança hiperativa, com déficit de atenção, a demandar atendimento especializado (fl. 12). De tal sorte, consoante já referido quando do julgamento do agravo de instrumento n.º 70004347712, deve a prole ser tratada de forma justa e em igualdade de condições afigurando-se, no mínimo, correto que ao apelado também seja proporcionado aquilo que aos outros era estendido (fl. 127), razão pela qual, neste particular, não merece reforma a hostilizada decisão. No que concerne à alegada impropriedade da sentença, ao determinar a incidência da verba alimentar sobre 13º e férias, melhor sorte não assiste ao apelante. Neste sentido, no que se refere às férias e 13º salário, oportuno transcrever posicionamento do Ministro Rui Rosado de Aguiar, exposto no Resp. 158.843-MG: O chamado terço constitucional de férias, assim como o 13º salário ? que sabidamente integra a base de cálculo dos alimentos, - destina-se a atender normal elevação das despesas do assalariado em certa época do ano. Ambas obrigatórias, comuns a todos os servidores e permanentes, incorporam-se à sua remuneração. Logo, uma e outra devem ser consideradas para a base do cálculo alimentar. A gratificação de férias somente pode ser desconsiderada se houver cláusula expressa, excluindo-a do cálculo, o que não acontece no nosso caso. No mesmo sentido o entendimento desta Câmara: (...) Independentemente de pedido expresso da parte, os alimentos incidem sobre a gratificação natalina (13º salário), horas extras, adicional noturno, adicional por conta de feriados trabalhados e terço de férias. Isso porque referidas gratificações integram para todos os efeitos a remuneração do alimentante.(...) (Apelação Cível nº 70003359494, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 28/11/2001) SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. CULPA. ABANDONO DO LAR. ALIMENTOS PARA O FILHO. PERCENTUAL E INCIDÊNCIA. 1. Estando estreme de dúvidas que o recorrente abandonou o lar conjugal, resta caracterizada a quebra de uma dos deveres do matrimônio, elencado no Art-231 do Código Civil. Incide, por conseqüência, o disposto no caput do art-5 da Lei n. 6515/77. Culpa do varão. 2. Embora a mãe também exerça atividade remunerada, o percentual de alimentos somente para um filho no valor de 30% dos ganhos líquidos do apelante afigura-se adequado. Cabível a incidência sobre 13º salário e sobre o terço de férias do alimentante. Recurso desprovido, por maioria. (Apelação Cível nº 70000236539, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 15/12/1999) Quanto às verbas rescisórias, contudo, parcial procedência merece a irresignação. Certo é que, tratando-se de alimentos, a incidência sobre tais valores garantiriam o seu pagamento, uma vez que quase sempre ditas parcelas são devidas quando o empregado, no caso, alimentante, já se encontra sem vínculo empregatício, ao menos, com aquele empregador. Assim, não pela sua natureza meramente indenizatória, mas sim pela sua finalidade, é que o percentual fixado ao pensionamento deve incidir sobre as verbas rescisórias, por ser uma forma de assegurar o adimplemento da pensão e afastar o risco de o alimentante, face ao eventual desemprego, deixar os alimentados sem auxílio financeiro até estabilizar-se novamente. No entanto, não se afigura correto que tais valores sejam entregues de súbito ao pensionado, como se beneficiário da indenização fosse. Mostra-se mais adequado que permaneçam ? os 20% incidentes sobre as verbas rescisórias ? depositados a disposição do juízo, que providenciará na liberação gradual em favor do alimentando, para que sejam atendidas as suas necessidades, até que passe o alimentante a auferir nova renda, sobre a qual passará a incidir novamente o pensionamento. Eventual saldo remanescente deverá, assim, reverter em favor do alimentante, porque beneficiário das referidas parcelas indenizatórias. Por tais motivos, parcial procedência merece inconformidade, neste particular. É de se referir, ainda, como bem salientado pela ilustrada Procuradora de Justiça, que a sentença é omissa sobre o marco inicial dos alimentos. Consoante esclarece a 18ª Conclusão do Centro de Estudos desta Corte, tomada à unanimidade, os ?alimentos fixados em sede de ação investigatória de paternidade são devidos desde a data da citação?. Neste sentido, também o posicionamento deste órgão fracionário: ?INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS. Ainda que reconhecida a paternidade, os alimentos são devidos desde a data da citação. Apelo Improvido. (4 fls) (Apelação Cível nº 70000187237, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, julgado em 01/12/1999)? É de ser corrigida a sentença, de tal sorte, para fixar-se os alimentos desde a citação. Por derradeiro, observa-se que, conquanto postulado pelo investigante ainda na peça incoativa, em nenhum momento manifestou-se o julgador a quo acerca da assistência judiciária gratuita. Assim sendo, ainda que não tenha a parte manifestado irresignação neste sentido, cumpre seja deferido o benefício, para suspender a execução das verbas honorárias e da parcela das custas impostas ao menor, em sentença, com fundamento no art. 12 da Lei n.º 1060/50. Ante tais considerações, em resumo, é de se dar parcial provimento ao apelo do autor ? tão-somente para determinar permaneça depositado a disposição do juízo o percentual de 20% incidente sobre as verbas rescisórias, nos termos expostos ?, esclarecendo-se ser a data da citação o marco inicial dos alimentos fixados e concedendo-se ao menor o benefício da AJG. DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS (REVISOR) - De acordo. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - De acordo. DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelação Cível nº 70009496340, Comarca de Rio Grande: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO. UNÂNIME." Julgador(a) de 1º Grau: ALAN TADEU SOARES DELABARY JUNIOR

AI 70006040729

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. Confessando o investigado a mantença de contato sexual com a genitora do autor, sem o uso de contraceptivo, cabível a fixação de alimentos provisórios. Agravo provido em parte. AGRAVO DE INSTRUMENTO SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70006040729 SANTA CRUZ DO SUL L.R.,menor representado por sua mãe,E.Q.S.R. AGRAVANTE J.C.S. AGRAVADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, prover em parte o agravo, fixando os alimentos provisórios em meio salário mínimo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Desembargadores José Carlos Teixeira Giorgis e Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto Alegre, 27 de agosto de 2003. DESª MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente. RELATÓRIO DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) ? Trata-se de agravo de instrumento interposto por L. R., menor representado por sua genitora, E. Q. S. R., contra a decisão da fl. 34, que, nos autos da ação de investigação de paternidade, indeferiu a fixação de alimentos provisórios por ausência de suficiente prova de paternidade. Informa que o réu deixou de produzir provas a seu favor e que entrou em contradição quando afirmou, em contestação, nunca ter mantido relação sexual com a genitora, depois de ter prestado depoimento pessoal admitindo o contrário, e, inclusive, mencionando que deixou de usar preservativo quando da relação. Alega que não fixar a verba alimentar provisória, enquanto não há previsão de realização de perícia genética, significa negar o direito da criança a uma vida digna. Lembra que o demandado possui boa condição financeira, o que se presume pelo fato de ele possuir veículo automotor. Requer seja concedido o benefício da assistência judiciária gratuita, bem como seja concedido o prazo em dobro por se tratar de instituição não-estatal prestadora de assistência gratuita, e, requer ainda, seja fixada a verba alimentar provisória no patamar de um salário mínimo. O Desembargador Plantonista negou seguimento ao recurso, por intempestivo (fl. 38). Sobreveio interposição de agravo interno (fls. 41/57), que foi provido, fixando-se verba alimentar provisória em meio salário mínimo (fls. 71/76). Devidamente intimado, deixou o agravado de contra-arrazoar (fl. 80). A Procuradoria de Justiça, com vista, opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso (fls. 81/84). É o relatório. VOTO DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) ? Quando do julgamento do agravo interno, foram fixados alimentos provisórios em meio salário mínimo, não havendo o agravado sequer apresentado contra-razões ao recurso. Nada mais precisa ser dito além do que já foi afirmado em sede liminar: ?Também merece acolhimento o pedido liminar, pois, apesar de negar o investigado na contestação ter mantido contato sexual com a mãe do autor, em seu depoimento pessoal confirma a versão da inicial, confessa o não uso de preservativo e diz que não reconheceu o filho porque ?não sabia se era seu?.? A divergência de versões e a dúvida do réu autorizam a fixação do encargo alimentar, pois não há como impor ao investigante que espere o réu vencer suas incertezas. Por tais fundamentos, acolho em parte o agravo, fixando o valor dos alimentos provisórios em meio salário mínimo. DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS ? De acordo. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES ? De acordo. DESª MARIA BERENICE DIAS ? PRESIDENTE ? AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 70006040729, de SANTA CRUZ DO SUL: ?PROVERAM EM PARTE, FIXANDO ALIMENTOS PROVISÓRIOS NO VALOR DE MEIO SALÁRIO MÍNIMO. UNÂNIME.? Julgadora de 1º Grau: Lílian Cristiane Siman.

AI 70006484315

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. A circunstância de o investigado admitir o relacionamento mantido com a mãe do investigante, somada ao fato de não haver comparecido à perícia aprazada, constituem indícios suficientes a autorizarem a fixação de alimentos provisórios. A inexistência de pedido expresso de alimentos não impede o magistrado de fixar pensionamento provisório, em face do art. 7º da Lei nº 8.560/92. Agravo desprovido. AGRAVO DE INSTRUMENTO SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70006484315 PORTO ALEGRE P.I.R.V. AGRAVANTE E.L.,representado por sua mãe,C.B.L. AGRAVADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, desprover o agravo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Desembargadores José Carlos Teixeira Giorgis e Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto Alegre, 27 de agosto de 2003. DESª MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente. RELATÓRIO DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) ? P. I. R. V. interpôs agravo de instrumento contra a decisão judicial da fl. 08, proferida nos autos da ação de investigação de paternidade movida por E. L., que, ante o não-comparecimento do demandado no exame pericial, fixou alimentos provisórios no percentual de 25% dos seus vencimentos líquidos, mediante desconto em folha. Sustenta o agravante que não houve pedido expresso de alimentos nem pelo investigante nem pelo Ministério Público, sendo a ação apenas investigatória da paternidade, razão por que a fixação de alimentos constitui decisão ultra petita. Aduz que a ausência de requerimento evidencia, de outro lado, a desnecessidade do pensionamento. Alega que não cabe fixar alimentos provisórios antes da sentença de procedência da investigatória, quando inexistentes fortes elementos de convicção acerca da paternidade. Refere que o indeferimento do pedido de adiamento da perícia foi proferido apenas dois dias antes da data aprazada para a sua realização, o que inviabilizou qualquer defesa, não havendo em nenhum momento se negado a fazer o exame. Requer a reforma da decisão, para que se retirem os alimentos ou se os reduzam. Foi indeferido o pedido liminar (fl. 22). O agravado ofereceu contra-razões (fls. 25/28) alegando que o agravante não nega o relacionamento amoroso com sua mãe e deixou de comparecer à perícia mesmo ciente do indeferimento do pedido de adiamento. Refere que o menor conta 11 anos de idade, sendo suas necessidades presumidas. Aduz que a jurisprudência pacífica é pela possibilidade da fixação de alimentos provisórios em ações investigatórias de paternidade. Requer seja desprovido o agravo. A Procuradoria de Justiça, com vista, opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 30/34). É o relatório. VOTO DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) ? Improcede a inconformidade. Bem fez o magistrado em, ante o não-comparecimento do investigado à perícia, fixar alimentos provisórios em favor do investigante. Primeiramente, não há falar em cerceamento de defesa pelo fato de a decisão indeferitória do pedido de adiamento da perícia ter sido proferida dois dias antes da data aprazada. Ora, tal seria tempo mais do que suficiente para a parte recorrer da decisão se realmente tivesse interesse em se submeter ao exame e se efetivamente estivesse impossibilitado de comparecer na data estipulada. No entanto, nada fez, optando pela ausência pura e simples. De outro lado, somada à sua contumácia, há a circunstância de que o investigado não nega o relacionamento mantido com a mãe do investigante, restando, pois, autorizada a fixação de alimentos provisórios ao menor, que conta hoje 11 anos de idade, sendo presumidas as suas necessidades. Sinale-se que o fato de inexistir pedido expresso de alimentos não impede o magistrado de fixar pensionamento provisório quando as circunstâncias o autorizam, em face do art. 7º da Lei nº 8.560/92. Por fim, não cabe reduzir os alimentos, fixados no percentual de 25% dos vencimentos líquidos do investigado, quando ele nada apresenta a demonstrar suas reais possibilidades e, eventualmente, a incapacidade de arcar com o valor arbitrado. Portanto, merece integralmente confirmada a decisão recorrida. Por tais fundamentos, desprovê-se o agravo. DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS ? De acordo. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES ? De acordo. DESª MARIA BERENICE DIAS ? PRESIDENTE ? AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 70006484315, de PORTO ALEGRE: ?DESPROVERAM. UNÂNIME.? Julgador de 1º Grau: Ingo Wolfgang Sarlet.

AI 70006883318

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS. Para efeitos de cálculo da pensão alimentícia, é de se reconhecer como desconto obrigatório o valor de encargos alimentares outros. Agravo provido em parte. AGRAVO DE INSTRUMENTO SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70006883318 CANOAS C.M AGRAVANTE L.J.P.representada por sua mãe,L.J.P. AGRAVADA DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de agravo de instrumento interposto por C. M. contra a decisão da fl. 53, proferida nos autos da ação investigatória de paternidade cumulada com alimentos movida por L. J. P., que fixou alimentos provisórios em 20% dos rendimentos líquidos do investigado, incidindo sobre 13º salário. Sustenta o agravante que percebe a quantia bruta aproximada de R$ 6.500,00, já descontado o imposto de renda, dos quais R$ 1.500,00 se encontram comprometidos com descontos diversos (plano de saúde, sindicato, etc.), restando R$ 5.000,00, de cujo valor ele destina quase 60% para o pagamento da pensão alimentícia de sua ex-esposa (10 salários mínimos) e de sua filha (02 salários mínimos), com o que lhe sobram por volta de R$ 2.000,00. Refere que, com os alimentos provisórios deferidos, da ordem de R$ 1.200,00, lhe resta a quantia líquida de R$ 800,00, de todo insuficiente para o seu sustento. Alega que, para a fixação do pensionamento, o magistrado deve atentar não só nos descontos fiscais, mas nas demais obrigações alimentares a que responde, sob pena de lhe infligir pensão muito acima de sua capacidade econômica e de beneficiar uma filha em detrimento da outra. Aduz, por fim, que não há demonstração das reais necessidades da investigante, sendo que deveria o juízo ter aprazado audiência de instrução na busca de um acordo entre as partes. Requer seja liminarmente reformada a decisão, reduzindo-se o pensionamento para o patamar de, no máximo, 02 salários mínimos mensais. É o relatório. Passo a decidir. Atendendo o agravante a encargo alimentar em favor de ex-mulher e outra filha, decorrente de ajuste chancelado judicialmente, tal montante deve ser excluído para o efeito de calcular o valor da pensão alimentícia em favor de outra filha. Não se pode deixar de reconhecer como obrigatório o encargo alimentar do agravante em favor da ex-mulher e uma filha. Assim, atende ao princípio da proporcionalidade, assegurando o tratamento isonômico entre os filhos, que os alimentos fixados em favor de outra descendente seja calculado mediante a exclusão do valor de tais ônus. Nesses termos, acolho em parte o agravo, para excluir da base de cálculo dos alimentos o valor pago como obrigação alimentar. Intimem-se. Porto Alegre, 08 de agosto de 2003. DESª MARIA BERENICE DIAS, RELATOR.

AC 598359669

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. 1. Ainda que não pleiteados na inicial nem deferidos na sentença, é de serem os alimentos fixados nesta sede recursal. Face à menoridade da investigante, cuja necessidade é presumida, impositiva a determinação constante do art. 7º da Lei nº 8.560/92. Somente a fixação do quantum dos alimentos é de ser feita no juízo de origem. 2. Evidenciado o intuito procrastinatório do demandado, impõe-se o reconhecimento da litigância de má-fé. Apelo improvido, por maioria, impondo-se de ofício o pagamento  de alimentos.   APELAÇÃO CÍVEL        SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 598 359 669                    VIAMÃO R.F.S.A. APELANTE F.P., menor impúbere representada por sua mãe, S.J.P.       APELADA A C Ó R D à O   Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam em Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, desprover o apelo, fixando, de ofício, alimentos à apelada, vencido o em. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, que dava provimento, em parte, nos termos dos votos constantes das notas taquigráficas que integram o presente acórdão. Custas na forma da lei. Participou do julgamento, além dos signatários, o Excelentíssimo Senhor Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis. Porto Alegre, 31 de março de 1999.   DESA. MARIA BERENICE DIAS, RELATORA-PRESIDENTA.   DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, VOTO VENCIDO.   R E L A T Ó R I O   DESA. MARIA BERENICE DIAS - RELATORA-PRESIDENTA - F.P., representada por sua mãe, S.J.P., ajuizou ação de investigação de paternidade contra R.F.F.D., alegando que nasceu da relação que sua genitora manteve com o requerido por 2 anos, que visita os avós paternos e que não recebe nenhuma assistência do réu. Requer seja declarada a paternidade e concedida a gratuidade da justiça. Foi deferida a assistência judiciária gratuita (fl. 8). Contestando (fls. 12/13), o réu alega que nunca conviveu com a mãe da autora e que, no período em que mantinham relações sexuais, ela também o mantinha com outros homens mediante remuneração. Houve réplica (fls. 16/17). Sobreveio exame pericial de grupos sangüíneos (fls. 50/61), o qual obteve probabilidade positiva de paternidade de 98,95%. Em audiência (fls. 77/79), foram colhidos os depoimentos pessoais das partes. O réu, inconformado com o laudo pericial, requereu o exame de DNA, a que, marcado, ele não compareceu (fl. 92). O Ministério Público opinou pela procedência da ação (fls. 104/106). Sentenciando (fls. 110/112), o magistrado julgou procedente a ação, declarando a autora filha do réu, condenando-o nos encargos sucumbenciais, incluindo os gastos suportados pela autora com a perícia, e nos honorários, fixados em 10 URHs. Condenou o requerido, também, em 20 salários mínimos pela litigância de má-fé. O réu interpôs embargos de declaração (fl. 114), os quais foram desacolhidos (fl. 115). Inconformado, o requerido apela (fls. 117/121), alegando nulidade por supressão dos debates e irresignação quanto à pena de litigância de má-fé aplicada. Houve contra-razões (fls. 126/133). A Promotora de Justiça deixou de se manifestar acerca da matéria (fls. 139/138). Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradora de Justiça opinado pelo provimento parcial do apelo, para que seja reduzida a multa por litigância de má-fé (fls. 140/143). É o relatório.   V O T O   DESA. MARIA BERENICE DIAS ? RELATORA-PRESIDENTA - Julgada procedente a ação de investigação de paternidade e imposta pena de litigância de má-fé no valor correspondente a vinte salários mínimos, recorre o demandado. A preliminar de nulidade do processo por ausência de debates merece ser rejeitada. Na audiência, foi colhido somente o depoimento pessoal das partes, e a fase instrutória não se encerrou nessa oportunidade ante o pedido de nova probação pericial formulado pelo recorrente. Determinada, mas não realizada a perícia, tiveram as partes mais de uma oportunidade de se manifestar no processo. Sendo assim, nenhum prejuízo se visualiza - nem alega ter sofrido o recorrente - face à omissão da formalidade, o que impõe o reconhecimento da higidez do processo. Rejeito a preliminar. Restringe-se o apelo, no seu mérito, exclusivamente à apenação por má-fé processual, que lhe foi imposta em valor correspondente a 20 salários mínimos. No entanto, inquestionável o intuito procrastinatório da parte. O fundamento da contestação (fl. 12) foi a postura promíscua da mãe da autora, chegando a haver a afirmativa do réu de que a gratificava pelos contatos sexuais e que ela também cobrava de outros homens. Não se conformando com o resultado da perícia, que apontou 98,95% de probabilidade positiva - percentual correspondente a uma paternidade segura -, requereu produção de nova prova, dispondo-se a arcar integralmente com o custo do exame pelo método DNA. No entanto, deixou de comparecer ao exame designado, sem qualquer justificativa. Tal expediente restou por retardar o andamento do feito em cerca de um ano. Requereu a realização do exame em 15 de maio de 1997 e em fevereiro de 1998 é que trouxe aos autos o direito de preferir permanecer na dúvida (fl. 102). O art. 18 do CPC, em sua atual redação, limita a multa decorrente de litigância de má-fé a 1% do valor da causa, mas possibilita a determinação do pagamento de indenização no artigo subseqüente, abrindo-se a possibilidade de proceder-se à sua quantificação por meio de liquidação por arbitramento. Esta Câmara já adotou, em ação investigatória, como critério para a fixação da indenização, a importância equivalente a meio salário mínimo mensal desde a data do nascimento do autor até a data da citação, momento em que passam a vigorar os alimentos fixados na sentença. O fundamento, que se afigura absolutamente lógico e muito justo, encontra-se no acórdão da Apelação Cível nº 598.381.234, cujo Relator foi o eminente Des. Eliseu Gomes Torres, assim ementado: ?INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA SUFICIENTE.DISTRIBUIÇÃO EQUITATIVA DO ENCARGO PROBATÓRIO. MÁ-FÉ DO APELANTE. Confirma-se a sentença que, calcada em elementos fático-probatórios convincentes, declara a paternidade. Alimentos fixados com moderação e com termos de vigência a contar da citação, nos moldes de iterativa jurisprudência desta Corte. Mostra-se litigante de má-fé quem cria incidentes infundados e clama por realização de perícia que, depois, recusa pagar. Apelo desprovido e litigância de má-fé declarada. Unânime.? A Constituição Federal pressupõe que, para sua sobrevivência, o cidadão necessita perceber valor correspondente a um salário mínimo. Como a ação de investigação de paternidade tem carga eficacial declaratória, os efeitos do reconhecimento dispõem de efeito retroativo. Sendo dever de ambos os pais prover o sustento dos filhos, a obrigação existe, no mínimo, desde a data do nascimento. Se a autora se encontra viva, por certo foi mantida exclusivamente pela genitora. Assim, seria de impor-se a indenização em valor correspondente à metade da importância constitucionalmente reconhecida para a mantença de alguém. Essa a forma de quantificação que deveria ter sido levada a efeito para apurar-se o valor da indenização. Como o valor deferido na sentença foi inferior ao ora reconhecido como devido, esbarra a alteração do montante na impossibilidade da reformatio in pejus. O reparo que merece a sentença diz com a fixação dos alimentos. Mesmo que não pleiteados na inicial, na sentença de procedência, ao reconhecer a paternidade, deveria o magistrado tê-los fixado, nos termos do art. 7º da Lei nº 8.560/92. A autora é menor, e sua genitora justifica a falta de recursos, tanto que lhe foi concedido o benefício da assistência judiciária gratuita. Assim, por esse duplo fundamento, impunha-se a fixação de alimentos na sentença. Essa é a posição já adotada nesta Corte, em ambas as Câmaras que tratam da matéria: ?INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. FIXAÇÃO DE ALIMENTOS NÃO PLEITEADOS. POSSIBILIDADE. De acordo com o art. 7º da Lei nº 8560/92, podem ser fixados alimentos em sede de investigação de paternidade, mesmo que não tenham sido pleiteados. Apelação desprovida? (Apelação Cível nº 597 246 503, Sétima Câmara Cível, Rel. Des. Eliseu Gomes Torres, julg. em 22/4/98). ?AÇÃO DE ALIMENTOS. DECISÃO ULTRA PETITA.(...) Não há julgamento além do pedido quando a sentença de procedência da investigação de paternidade determina o quantum da prestação alimentar, mesmo que o pedido não tenha sido expresso (...)? (Apelação Cível nº 597 125 806, Oitava Câmara Cível, Rel. Des. Breno Moreira Mussi). O fato de não ter a sentença atendido à determinação legal não deve levar, contudo, à sua desconstituição, abrindo-se a possibilidade de os alimentos serem impostos em sede recursal. Possível é complementar-se a sentença neste grau de jurisdição, sem que se esteja transbordando os limites da demanda, suprimindo um grau de jurisdição, ou ainda procedendo-se  a reformatio  in pejus. Assim, é de se complementar o comando sentencial, impondo ao réu a obrigação do pagamento de alimentos com vigência retroativa à data da citação, conforme estipula o art. 13, § 2º, da Lei de Alimentos. Somente a fixação do quantum é de ser remetida para o juízo monocrático, a possibilitar eventual uso da via recursal sobre o valor estabelecido. Do contrário se estaria infringindo o princípio do duplo grau de jurisdição. Nesses termos, rejeito o recurso e defiro alimentos à autora, a contar da data da citação, em valor a ser fixado na origem. DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS ? Acompanho a eminente Relatora. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES - Peço vista.   VISTA   DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES ? Em que pese o mérito do voto da eminente Relatora DESEMBARGADORA MARIA BERENICE DIAS, peço vênia para divergir em alguns pontos, tecendo, no entanto, algumas considerações que me parecem pertinentes. Primeiramente, com relação à litigância de má fé a que foi condenado o réu, tendo a eminente Relatora apenas modificado o critério de fixação, penso que inocorre o dolo processual. Tenho que a parte pode se valer de todos os meios de prova e de defesa que a lei processual faculta. No caso sub judice, o réu não praticou qualquer ato comissivo ou omissivo que possa ser considerado como litigância de desleal. Com efeito, vê-se que ele foi (a) instado a fazer exame pericial sob o método HLA, e submeteu-se à perícia, embora sem arcar com a metade das despesas; (b) inconformado com o resultado, requereu outra perícia pelo método do DNA, propondo-se a custear as despesas, mas não compareceu na data aprazada. Alegou que a mãe da autora praticava sexo profissionalmente, mas não trouxe testemunhas para confortar suas alegações, ou seja, alegou a plurium concubentium mas não fez prova do alegado. Admitiu, depois, que não quis se submeter ao exame pericial de DNA, preferindo ficar com a ?dúvida?, quando podia ter mascarado esta sua verdade pessoal com a apresentação de qualquer escusa para sua ausência, trazendo por exemplo um atestado médico, o que aliás é prática reprovável mas muito utilizada em casos análogos como se constata neste Tribunal. A sentença de primeiro grau, fls. 111, fundamentando a litigância de má-fé do réu afirmou que a ?sua falha de caráter não só reside na atribuição difamatória (porquanto absolutamente indemonstrada nos autos) da qualidade de prostituta à representante legal da autora. Deve-se também ao fato de, não obstante ter ciência da possibilidade concreta da paternidade (não negou o relacionamento sexual), omitiu-se, assumindo o risco consciente de deixar ao desamparo filha sua por mais de dez anos. O mais grave, contudo, da conduta do réu, é o agir de modo a obstar, injustificadamente, o oferecimento da boa e célere prestação jurisdicional.? Ora, a litigância de má-fé não se destina a castigar falhas de caráter, mas rechaçar a litigância desleal, isto é, aquela onde se vislumbra o dolo processual. Os incisos em que se fundamentou a decisão de primeiro grau, mantida pelo voto da eminente Desembargadora Relatora, se referem à oposição de resistência injustificada ao andamento do processo e ao procedimento temerário em qualquer incidente ou ato do processo. Mas isso não se verificou. Conforme  CELSO AGRÍCOLO BARBI (in "Comentário ao Código de Processo Civil", vol. I , Forense, 1977, p. 176), a idéia comum de má-fé pressupõe um elemento subjetivo, a intenção malévola. Afirma o autor que, muitas vezes, é difícil pesquisar a intenção do agente, motivo pelo qual algumas legislações, como a italiana, equiparam a intenção malévola à culpa, não a culpa leve, que é desculpável, mas a culpa grave. A intenção do réu de fazer mais um exame pericial, e depois desistir dele não pode ser caracterizada como intenção malévola. Retardou, sim, o processo, o que é inegável, pois foi marcada nova perícia, o que sempre demanda mais algum tempo, mas não se pode afirmar que o fez por dolo, ou intenção malévola. Exerceu um direito processual e pessoal seu, tanto de  demandado, como de alegado pai que não quer acreditar que é pai.  Tal atitude pode ser considerada um erro. Inquestionavelmente foi um erro, mas não se pode inferir uma intenção malévola. Até por que não se pode descartar que, num primeiro impulso, o réu efetivamente acreditasse que o resultado daquele exame pudesse vir a favorecê-lo. Parece claro que houve resistência psicológica na aceitação de uma paternidade que lhe estava sendo imputada. Tal resistência, no entanto, embora sob a ótica da autora pareça uma desumanidade, do ponto de vista do demandado se coloca como uma forma de fugir daquilo que se lhe está afigurando como verdade, verdade essa que ele não quer aceitar. Tampouco se configura o disposto no inc. VI, ?conduta temerária? em qualquer ato ou incidente do processo. Não se vislumbra  tal procedimento. Houve apenas uma conduta que está muito longe de ser modelar. No entanto, não se pode saber o que se passa no mais íntimo do ser humano. A mãe da investiganda, por sua vez, esperou dez anos para ajuizar a ação. E não declinou os motivos para a demora. A fundamentação da sentença foi além do elemento  objetivo do processo, perdendo-se nos meandros do subjetivo da julgadora. E a análise foi efetuada do ponto de vista sentimental: uma criança abandonada por um pai miserável por dez anos... A conclusão, então, foi a da condenação a tudo e a um pouco mais, estabelecendo uma verdadeira sanção. Há um dado nos autos que, por si só, afasta a litigância de má-fé, não subsistindo os argumentos utilizados para sua aplicação: o maior fato danoso atribuído ao réu foi retardar o feito injustificadamente, quando pediu a realização de uma perícia e, depois, não compareceu ao ato. Há que registrar, no entanto, que a audiência na qual solicitou a perícia por DNA foi realizada no dia 15 de maio de 1997 (fls. 77), e o exame pericial ao qual ele não compareceu seria realizado no dia 6 de junho de 1997 (fls.. 92), e sua ausência foi comunicada ao juízo em 7 de agosto de 1997(fls. 92) . Portanto, o atacado atraso, causador da litigância de má-fé foi de menos de três meses, quando o processo já tramita no judiciário desde 14 de março de 1994, data da autuação. Portanto, no significativo lapso temporal de mais de cinco anos, .o retardamento de três meses não pode ser considerado fato relevante. Aponto, ainda, que o réu já foi devidamente penalizado pela sua conduta ao não comparecer à segunda perícia. Seu comportamento processual constitui precioso elemento de prova gerando, ainda mais, a convicção da paternidade. A alegação de exceptio plurium concubentium e os anos passados do nascimento de uma criança até o ajuizamento de uma ação investigatória não podem, sob hipótese alguma, serem elementos caracterizadores de ?litigância de má-fé.?  Ademais, não há alegações difamatórias nos autos de uma ação de investigação de paternidade, pois o processo tramita em segredo de justiça, não se configurando a ?difamação?, que é o ato de ?tirar a boa fama ou o crédito? ou ? desacreditar publicamente? alguém, conforme consta em verbete no Novo Dicionário Aurélio, de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira. Relativamente à condenação a alimentos estabelecida nestes autos, cumpre destacar que não houve pedido de alimentos, implícito ou explícito. Não cabe invocar, neste segundo grau, a aplicação por analogia do art. 7º da Lei nº 8.560/92. Esta lei prevê, expressamente, que sempre que houver o reconhecimento da paternidade, a sentença de primeiro grau fixará os alimentos do reconhecido que dela necessite. Portanto, prevista em lei esta fixação alimentar, o citado, quando do recebimento da citação, de acordo com os §§ 4º e 5º do artigo 2º, já poderá se manifestar a respeito da pretensão fundamentada na Lei 8.560/92, expondo suas possibilidades. E não é o caso dos autos em exame, nos quais o demandado não foi citado para pagar alimentos, não apresentou qualquer prova de suas possibilidades, pois ausente qualquer previsibilidade nesse sentido. Ademais, a lei mencionada destaca, expressamente, a necessidade do investigante, e tal necessidade em momento algum foi objeto de análise na presente ação investigatória, nada tendo sido abordado na sentença hostilizada. Por certo não merece qualquer crítica a sentença de primeiro grau pelo fato de não ter estabelecido condenação em alimentos, pois não houve pedido de alimentos na inicial cumulados com a ação ordinária investigatória de paternidade, logo, a sentença não deveria dar o que não foi pedido. A exceção vem expressamente mencionada na Lei nº 8.560/92. Assim, bem obrou a magistrada de primeiro grau em não condenar a alimentos. Tivesse, porém, a sentença de primeiro grau definido a obrigação alimentária, o réu ainda teria, ao menos, oportunidade de questionar o quantum e até apontar a ocorrência de possível cerceamento de defesa... A fixação dos alimentos no caso em tela, ainda mais em segundo grau, sem qualquer pedido, explícito ou implícito, nem mesmo na fase de recurso, é uma construção jurisprudencial que, data venia, não atende às melhores regras da hermenêutica. VON IHERING considerou que seria desconsiderar a própria essência do Direito, incorrendo-se em grave equívoco, pretender-se que, em nome da lógica, se fizesse da jurisprudência a matemática do Direito. E KELSEN, com propriedade, aponta que as normas jurídicas são molduras, e que o intérprete é quem delimita o conteúdo das mesmas. Não há que olvidar, porém, a lição de JUAREZ FREITAS quando assevera que ?a interpretação sistemática quando compreendida em profundidade, é a que se realiza em consonância com a rede hierarquizada, máxime na Constituição, tecida por princípios, normas e valores considerados dinamicamente e em conjunto? (in ?Interpretação Sistemática do Direito?, São Paulo, Malheiros Editores, 1995, p. 54). E, no encerramento de sua obra, o eminente jurista faz uma relação de dez regras de  hermenêutica, entre as quais, cabe salientar as seguintes: a) ?deve o intérprete jurídico, procurando a máxima isenção quanto às partes contrapostas, empenhar-se para que o labor exegético se faça harmônico com os princípios fundamentais do sistema, entre os quais o da legalidade: interpretar é fundamentar; b) ?deve o intérprete jurídico rconhecer as premissas preexistentes na construção dos sistemas dos silogismos de sua exegese, purificando-as sob o prisma da racionalidade intersubjetiva, no intuito de alcançar uma escolha axiológica fundamentada, não arbitrária e livre na garantia da coexistência  das demais liberdades: interpretar é manejar o metacritério da hierarquização axiológica; c) ?deve o intérprete jurídico , à base do sistema objetivo, lutar para a superação das antinomias de avaliação ou injustiças, sem se sobrepor autoritariamente ao Direito, pressuposta sua razoabilidade mínima no Estado Democrático: bem interpretar é concretizar a máxima justiça possível.? Assim, tenho que não é possível desconsiderar a própria dinâmica do sistema processual, conhecendo da irresignação do réu com o decisum, para puni-lo, isto é, não só não acolhendo sua pretensão recursal, mas, de ofício, reformando a sentença para aumentar a pena pela litigância de má-fé e, pior, estabelecendo uma obrigação que não foi postulada na exordial, não foi cogitada na sentença e também não foi objeto de recurso. Data venia, a decisão preconizada pela Câmara se afigura extra et ultra petita. Quanto à determinação de os autos voltarem ao primeiro grau para fixação do quantum dos alimentos, que ainda seriam passíveis de um recurso, penso que a medida não é adequada pois a jurisdição de primeiro grau já se exauriu. Ademais, consta dos autos às fls. 100, uma certidão que atesta a existência da ação ordinária de alimentos, processo tombado sob nº 23.710, entre as mesmas partes, ocupando os mesmos pólos processuais, em que já foram fixados alimentos provisórios a favor da autora, e o feito já em andamento conforme a referida certidão. Assim, o voto da eminente Desembargadora-Relatora se constitui, ainda, em bis in idem, o que ocasionará situação de perplexidade, causando irreparáveis prejuízos ao réu, em face do princípio da irrepetibilidade dos alimentos, como também à própria parte autora, que estará diante de dois títulos judiciais regulamentando o mesmo direito... ISTO POSTO, com renovado pedido de vênia, estou dando parcial provimento ao recurso de apelação do réu para afastar a averbação da litigância de má-fé e peço vênia, também, para dissentir da condenação em alimentos preconizada no douto voto da eminente Relatora. DESA. MARIA BERENICE DIAS - PRESIDENTA ? APELAÇÃO CÍVEL nº 598 359 669, de VIAMÃO. ?POR MAIORIA, DESPROVERAM O APELO, FIXANDO, DE OFÍCIO, ALIMENTOS À APELADA, VENCIDO O EM. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, QUE DAVA PROVIMENTO, EM PARTE.?     JUIZ A QUO: DRA. ANDRÉIA TERRE DO AMARAL

AC 70007312655

INVESTIGATÓRIA. ALIMENTOS. Fixados os alimentos aleatoriamente, com base em presunção de hipossuficiência econômica que caiu por terra face à prova produzida nesta sede, impositiva a desconstituição da sentença, já que é o alimentante quem recorre, buscando diminuir ainda mais o pensionamento, e é proibida a reformatio in pejus. Sentença desconstituída. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70007312655 COMARCA DE SARANDI O.F.S. APELANTE C.H.B.,menor representado por sua mãe,M.B. APELADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, desconstituir a sentença. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Desembargadores José Carlos Teixeira Giorgis e Luiz Felipe Brasil Santos. Porto Alegre, 17 de dezembro de 2003. DESª MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente. RELATÓRIO DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) C. H. B., menor representado por sua mãe, M. B., propôs ação de investigação de paternidade cumulada com pedido de alimentos contra O. F. S. alegando que sua mãe e o requerido mantiveram convivência marital por mais de três anos, havendo o casal se separado em fins de 1993, quando a genitora já estava grávida do requerente, que nasceu em 21/4/1994. Informa que dessa união nasceu também A. B. S., em 22/12/1991, que foi registrado pelo pai. Requer seja reconhecida a paternidade e fixados alimentos em um salário mínimo, bem como lhe seja concedida a assistência judiciária gratuita. Foi concedida a gratuidade judiciária ao autor (fl. 02). Citado (fl. 17 v.), o investigado não contestou o feito (fl. 19). Realizaram-se perícias genéticas junto ao DMJ pelo método GSE, cujo laudo apontou uma probabilidade positiva de paternidade de 82,99% (fls. 79/84), e pelo método DNA, cujo laudo apontou uma probabilidade de paternidade de 99,99% (fls. 152/155). O Ministério Público opinou pela procedência da ação (fls. 158/160). As partes apresentaram alegações finais escritas (fls. 162/163 e 164/166). Sobreveio sentença (fls. 168/173), que julgou procedente a ação, declarando a paternidade e condenando o requerido ao pagamento de alimentos no valor correspondente a 50% do salário mínimo nacional a partir da citação. Condenou, ainda, o réu ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados no valor de R$ 200,00 em relação ao pleito investigatório e em 10% sobre o valor de doze prestações mensais de alimentos, suspensa a exigibilidade ante a concessão da gratuidade judiciária. Irresignado, o requerido apela (fls. 175/183) alegando que os alimentos fixados são demasiado altos, pois possui outro filho a quem paga pensionamento. Refere que, além da pensão alcançada, é-lhe descontado em folha 3% por dependente para o FUSEX, que cobre despesas hospitalares, ambulatoriais, consultas e exames laboratoriais e odontológicos dos filhos. Refere que descabe a fixação de alimentos atrelados ao salário mínimo. Sustenta que os alimentos são devidos a partir da sentença, quando restou comprovado o parentesco. Requer a reforma da sentença. Contra-arrazoado o recurso (fls. 185/189) e com parecer do Ministério Público opinando pelo processamento do recurso (fls. 190/196), subiram os autos a esta Corte. A Procuradoria de Justiça, com vista, opinou pelo desprovimento do apelo, com alteração, de ofício, da forma de pagamento da pensão alimentícia (fls. 198/201). Convertido o julgamento em diligência (fl. 201 v.), veio aos autos o comprovante de rendimentos do apelante (fls. 205/207). É o relatório. VOTOS DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Da sentença que declarou a paternidade e condenou o investigado ao pagamento de alimentos no valor correspondente a 50% do salário mínimo, apela o requerido buscando a diminuição do quantum alimentar. Na sentença, reconhecendo a absoluta carência probatória quanto às possibilidades do genitor, mas considerando sua profissão de militar (fl. 171), a magistrada aleatoriamente entendeu de fixar os alimentos em meio salário mínimo, o que equivale hoje à singela importância de R$ 120,00. Deveria, isto sim, priorizando a busca da verdade real e lançando mão da faculdade prevista no art. 130 do CPC, ter procurado investigar os reais ganhos do varão, o que não era difícil, tendo em vista sua condição de servidor público militar. Não o fez, porém, decidindo com base em mera presunção de hipossuficiência econômica. Nesta sede, contudo, converteu-se o julgamento em diligência, requisitando-se ao empregador o valor dos rendimentos do alimentante, vindo aos autos o comprovante da fl. 206, que aponta um salário líquido de mais de R$ 1.600,00, quantia bem superior à por ele sustentada. Em face da prova incontestável de que o apelante percebe bem mais do que alegava, mas considerando a proibição da reformatio in pejus, impositiva a desconstituição da sentença, proferida com base em presunção que não se confirmou. Não há como manter-se o pensionamento fixado, que corresponde a menos de 8% dos rendimentos líquidos do alimentante, o que equivaleria a cercear o direito de ampla defesa do alimentado, menor que conta hoje 9 anos de idade e cujas necessidades certamente superam em muito a parca quantia arbitrada. De outro lado, verifica-se que a obrigação alimentar do recorrente com relação ao outro filho é de 1/5 de seus vencimentos mensais brutos (fl. 08 v.), o que também impõe a desconstituição da sentença, em respeito ao princípio da igualdade de tratamento entre os filhos. Por tais fundamentos, desconstituo a sentença. DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS ? De acordo. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS ? De acordo. DESª MARIA BERENICE DIAS ? PRESIDENTE ? APELAÇÃO CÍVEL nº 70007312655, de SARANDI: ?DESCONSTITUÍRAM A SENTENÇA. UNÂNIME.? Julgador(a) de 1º Grau: TRAUDI BEATRIZ GRABIN HERDSTRITH

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