AI 70022651475

SUCESSÕES. INVENTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNIÃO HOMOAFETIVA. NOMEAÇÃO DO SEDIZENTE COMPANHEIRO COMO INVENTARIANTE. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. Ainda que a alegada união homoafetiva mantida entre o recorrente e o de cujus dependa do reconhecimento na via própria, ante a discordância da herdeira ascendente, o sedizente companheiro pode ser nomeado inventariante por se encontrar na posse e administração consentida dos bens inventariados, além de gozar de boa reputação e confiança entre os diretamente interessados na sucessão. Deve-se ter presente que inventariante é a pessoa física a quem é atribuído o múnus de representar o Espólio, zelar pelos bens que o compõem, administrá-lo e praticar todos os atos processuais necessários para que o inventário se ultime, em atenção também ao interesse público. Tarefa que, pelos indícios colhidos, será mais eficientemente exercida pelo recorrente. Consagrado o entendimento segundo o qual a ordem legal de nomeação do inventariante (art. 990, CPC) pode ser relativizada quando assim o exigir o caso concreto. Ausência de risco de dilapidação do patrimônio inventariado. RECURSO PROVIDO (ART. 557, §1º-A, CPC).

AI 70018249631

FILIAÇÃO HOMOPARENTAL. DIREITO DE VISITAS. Incontroverso que as partes viveram em união homoafetiva por mais de 12 anos. Embora conste no registro de nascimento do infante apenas o nome da mãe biológica, a filiação foi planejada por ambas, tendo a agravada acompanhado o filho desde o nascimento, desempenhando ela todas as funções de maternagem. Ninguém mais questiona que a afetividade é uma realidade digna de tutela, não podendo o Poder Judiciário afastar-se da realidade dos fatos. Sendo notório o estado de filiação existente entre a recorrida e o infante, imperioso que seja assegurado o direito de visitação, que é mais um direito do filho do que da própria mãe. Assim, é de ser mantida a decisão liminar que fixou as visitas. Agravo desprovido.

AI 70013929302

UNIÃO HOMOAFETIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. Existindo divergência quanto ao termo final do relacionamento, deve ser mantida a indisponibilidade dos bens em nome de um dos companheiros até o julgamento final da ação de reconhecimento de união estável. Agravo desprovido à unanimidade, rejeitada a preliminar, por maioria.

AC 70009550070

APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre dois homens de forma pública e ininterrupta pelo período de nove anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetuou através dos séculos, não podendo o judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de gêneros. E, antes disso, é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida, bem como viola os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. AUSÊNCIA DE REGRAMENTO ESPECÍFICO. UTILIZAÇÃO DE ANALOGIA E DOS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO. A ausência de lei específica sobre o tema não implica ausência de direito, pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, em consonância com os preceitos constitucionais (art. 4º da LICC). Negado provimento ao apelo. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70009550070 COMARCA DE PORTO ALEGRE IMA APELANTE JAFA APELANTE ADO APELADO ESPÓLIO DE GFMA INTERESSADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, negar provimento ao apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS E DES. SÉRGIO FERNANDO SILVA DE VASCONCELLOS CHAVES. Porto Alegre, 17 de novembro de 2004. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente. RELATÓRIO DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) A. D. O. ajuíza ação declaratória de união estável contra I. M. A. e J. A. A., alegando ter vivido maritalmente com G. F. M. A. no período compreendido entre dezembro de 1989 até 19 de dezembro de 1998, data do óbito do companheiro. Refere ser portador do vírus HIV, da mesma forma que o era o falecido. Assevera que o relacionamento homossexual havido era público e notório, com o conhecimento, inclusive, dos pais do parceiro, que realizaram cessão de direitos hereditários em benefício do requerente, em manifesto reconhecimento do relacionamento havido. Requer a procedência do pedido e a concessão do benefício da gratuidade judiciária (fls. 2/9). Em contestação, os requeridos asseveram que a relação havida entre o filho e o autor era única e exclusivamente de amizade, e viviam juntos na mesma casa com o objetivo de ratearem as despesas. Informam que o falecido era visto em várias festas com mulheres, bem como teve relacionamento duradouro com uma namorada, sendo a alegação de que era homossexual pura difamação e inverdade. Alegam terem sido enganados e induzidos pelo autor, que se beneficiou do fato de estarem eles abalados com a morte do filho para obter sua assinatura na cessão de direitos hereditários. Pensavam que se tratava de documento para dar início à abertura do inventário, pois sequer têm noção do que significa uma escritura pública de cessão de direitos hereditários. Se a vontade de G. F. fosse beneficiar o requerente, certamente o teria feito em vida, pois já se encontrava doente há meses e sabia de sua situação. O autor, além de ter se apropriado de todo o patrimônio do de cujus, pretende obter a pensão que a ré recebe do filho, sendo essa a única renda da família, pois o demandado se encontra desempregado. Requerem a improcedência do pedido, bem como seja considerada nula a escritura pública de cessão de direitos hereditários. Postulam, ainda, o benefício da gratuidade judiciária (fls. 97/100). Sobrevieram réplica e tréplica (fls. 107/111 e 170/172). Em audiência foi colhida a prova oral, realizados debates orais e encerrada a instrução (fls. 248/262). Sentenciando, o magistrado julgou procedente a ação, reconhecendo a sociedade havida entre os companheiros A. e G. F., no período de dezembro de 1989 até 19 de dezembro de 1998. Vencidos os réus, condenou-os ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$ 520,00, declarando suspensa a exigibilidade de tais encargos (fls. 263/267). Os demandados interpuseram embargos declaratórios, os quais foram julgados improcedentes (fls. 269/270 e 271). Inconformados, apelam os demandados, alegando, preliminarmente, a ocorrência de julgamento extra petita, uma vez que a ação ajuizada pelo autor foi de reconhecimento de união estável, e a sentença reconheceu apenas a sociedade de fato havida entre A. e G. F., os quais se tratam de institutos jurídicos diversos. Argumenta que a união estável entre homossexuais somente poderá ser discutida depois de alterada a Constituição da República, pois a legislação pátria prevê o casamento e união estável somente entre um homem e uma mulher e não entre pessoas de mesmo sexo. Asseveram ter o apelado já tomado posse de todos os bens do de cujus, mediante escritura pública de cessão de direitos hereditários, tornando sem objetivo a presente ação. Salienta que a apelante é completamente analfabeta, e o apelante é semi-analfabeto, sendo pessoas idosas, extremamente humildes e de fácil indução. Requerem o provimento do apelo (fls. 273/279). O apelado apresentou contra-razões (fls. 285/289). O Ministério Público opinou manifestou-se pela remessa dos autos à Superior Instância (fls. 291/292). Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradoria de Justiça opinado pelo conhecimento e desprovimento do apelo (fls. 255/259). Foi observado o disposto no art. 551, §2º, do Código de Processo Civil. É o relatório. VOTOS DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Inicialmente, é de ser enfrentada a preliminar de julgamento extra petita levantada pelos apelantes, sob a alegação de ter o decisum reconhecido a existência de uma sociedade de fato, quando o pedido postulado pelo autor foi de reconhecimento de união estável. De todo descabida a prefacial argüida. In casu, a ação foi denominada de ?declaratória de união estável? e a fundamentação apresentada no transcorrer do processo foi toda nesse sentido. O julgador, ao sentenciar, declarou a existência da ?sociedade? havida entre os companheiros e, posteriormente, em sede de aclaratórios, reconheceu expressamente a existência de uma ?relação homoafetiva? nos seguintes termos: O que se reconheceu, é bem de lembrar, foi uma relação homoafetiva. Ao mesmo tempo em que afastou a incidência, ao caso em tela, do art. 226, §3º, da Constituição Federal, em nenhum momento, referiu-se a relação como uma ?sociedade de fato?. A dificuldade reside na incerteza que o tema ainda gera, somada à inexistência de um consenso doutrinário e jurisprudencial a respeito da terminologia utilizável para a relação amorosa mantida entre duas pessoas do mesmo sexo. Paralelamente a esse contexto, cumpre ressaltar que o presente feito não tem objetivos patrimoniais, mas tão-só previdenciários, de forma que não há patrimônio comum a ser dividido. Logo, o reconhecimento da relação havida como mera sociedade de fato pelo julgador a quo seria de todo inócua, pois essa é declarada quando há a efetiva e comprovada colaboração de um dos consortes na aquisição de patrimônio que se encontra registrado apenas no nome do outro, a fim de evitar a ocorrência de enriquecimento ilícito. Certamente não é esse o caso dos autos, pois houve a procedência total do pedido pelo juízo a quo, com o manifesto reconhecimento da relação havida, exposto nos seguintes termos: Viveram unidos, de forma ininterrupta de 1989 até dezembro de 1998. Viveram uma sociedade, uma relação afetiva, que merece a proteção da lei e o reconhecimento do judiciário. Além disso, precisa a argumentação da Procuradoria de Justiça no sentido de que O nomen iuris dado ao objeto do pedido não tem relevância, sendo possível que o pedido seja acolhido com nome jurídico diverso (fl. 256). Necessário, ainda, observar, que não são raras as vezes em que o judiciário, afastando pedido de dissolução de união estável, declara a existência de sociedade de fato, conferindo direito a uma das partes sobre determinado bem. Assim, ainda que a sentença houvesse reconhecido eventual sociedade de fato ? o que não é o caso dos autos ? não configuraria decisão extra petita. Nesses termos, o desacolhimento da preliminar se impõe. No mérito, melhor sorte não assiste aos apelantes. A argumentação dos recorrentes, de que inexiste lei especial a tutelar os relacionamentos homoafetivos, não encontra respaldo no ordenamento jurídico. A ausência de regramento específico não quer dizer ausência de direito, pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, em consonância com os preceitos constitucionais (art. 4º da LICC). O homossexualismo remonta às mais antigas civilizações, conforme muito bem observado pelo Des. José Carlos Teixeira Giorgis, em precisa análise histórica sobre o assunto, que peço vênia para transcrever: É irrefutável que a homossexualidade sempre existiu, podendo ser encontrada nos povos primitivos, selvagens e nas civilizações mais antigas, como a romana, egípcia e assíria, tanto que chegou a relacionar-se com a religião e a carreira militar, sendo a pederastia uma virtude castrense entre os dórios, citas e os normandos. Sua maior feição foi entre os gregos, que lhe atribuíam predicados como a intelectualidade, a estética corporal e a ética comportamental, sendo considerada mais nobre que a relação heterossexual, e prática recomendável por sua utilidade. Com o cristianismo, a homossexualidade passou a ser tida como uma anomalia psicológica, um vício baixo, repugnante, já condenado em passagens bíblicas (...com o homem não te deitarás, como se fosse mulher: é abominação, Levítico, 18:22) e na destruição de Sodoma e Gomorra. Alguns teólogos modernos associam a concepção bíblica de homossexualidade aos conceitos judaicos que procuravam preservar o grupo étnico e, nesta linha, toda a prática sexual entre os hebreus só se poderia admitir com a finalidade de procriação, condenado-se qualquer ato sexual que desperdiçasse o sêmen; já entre as mulheres, por não haver perda seminal, a homossexualidade era reputada como mera lascívia. Estava, todavia, freqüente na vida dos cananeus, dos gregos, dos gentios, mas repelida, até hoje, entre os povos islâmicos, que tem a homossexualidade como um delito contrário aos costumes religiosos. A idade Média registra o florescimento da homossexualidade em mosteiros e acampamentos militares, sabendo-se que na Renascença, artistas como Miguel Ângelo e Francis Bacon cultivavam a homossexualidade (APC 70001388982, 7ª CC, Rel.: José Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 14/3/01). Inconteste que o relacionamento homoafetivo é um fato social que se perpetuou através dos séculos, não podendo o judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não a diversidade de gêneros. E, antes disso, é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida, em atitude manifestamente preconceituosa e discriminatória. Deixemos de lado as aparências e vejamos a essência. Sobre o tema, manifestei-me no livro Homoafetividade ? O que diz a Justiça: A correção de rumos foi feita pela Constituição Federal, ao outorgar proteção não mais ao casamento, mas à família. Como bem diz Zeno Veloso, num único dispositivo o constituinte espancou séculos de hipocrisia e preconceito. Restou o afeto inserido no âmbito de proteção do sistema jurídico. Limitou-se o constituinte a citar expressamente as hipóteses mais freqüentes ? as uniões estáveis entre um homem e uma mulher e a comunidade de qualquer dos pais com seus filhos ? sem, no entanto, excluir do conceito de entidade familiar outras estruturas que têm como ponto de identificação o enlaçamento afetivo. O caput do art. 226 é, conseqüentemente, cláusula geral de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade. Assim, não há como deixar de reconhecer que a comunidade dos filhos que sobreviveram aos pais ou a convivência dos avós com os netos não constituem famílias monoparentais. Da mesma forma não é possível negar a condição família às uniões de pessoas do mesmo sexo. Conforme bem refere Roger Raupp Rios, ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a um ser humano, em função da orientação sexual, significa dispensar tratamento indigno a um ser humano (in Homoafetividade ? o que diz a Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, pp. 13/14). A Constituição Federal proclama o direito à vida, à liberdade, à igualdade e à intimidade (art. 5º, caput) e prevê como objetivo fundamental, a promoção do bem de todos, ?sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação? (art. 3º, IV). Dispõe, ainda, que ?a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais? (art. 5º, XLI). Portanto, sua intenção é a promoção do bem dos cidadãos, que são livres para ser, rechaçando qualquer forma de exclusão social ou tratamento desigual. Outrossim, a Carta Maior é a norma hipotética fundamental validante do ordenamento jurídico, da qual a dignidade da pessoa humana é princípio basilar vinculado umbilicalmente aos direitos fundamentais. Portanto, tal princípio é norma fundante, orientadora e condicional, tanto para a própria existência, como para a aplicação do direito, envolvendo o universo jurídico como um todo. Esta norma atua como qualidade inerente, logo indissociável, de todo e qualquer ser humano, relacionando-se intrinsecamente com a autonomia, razão e autodeterminação de cada indivíduo. Nesse passo, os ensinamentos do jurista Ingo Wolfgang Sarlet: ?{...} Na feliz formulação de Jorge Miranda, o fato de os seres humanos (todos) serem dotados de razão e consciência representa justamente o denominador comum a todos os homens, expressando em que consiste a sua igualdade. Também o Tribunal Constitucional da Espanha, inspirado igualmente na Declaração universal, manifestou-se no sentido de que ?a dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que leva consigo a pretensão ao respeito por parte dos demais. Nesta mesma linha situa-se a doutrina de Günter Dürig, considerado um dos principais comentadores da Lei Fundamental da Alemanha da segunda metade do século XX. Segundo este renomado autor, a dignidade da pessoa humana consiste no fato de que ?cada ser humano é humano por força de seu espírito, que o distingue da natureza impessoal e que o capacita para, com base em sua própria decisão, tornar-se consciente de si mesmo, de autodeterminar sua conduta, bem como de formatar a sua existência e o meio que o circunda? (in Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, Livraria do Advogado editora, 2001, p. 43/44). Por conseguinte, a Constituição da República, calcada no princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade, se encarrega de salvaguardar os interesses das uniões homoafetivas. Qualquer entendimento em sentido contrário é que seria inconstitucional. E quanto à tutela específica dessas relações, aplica-se analogicamente a legislação infraconstitucional atinente às uniões estáveis. Nesse sentido, há precedentes de vanguarda desta Corte: RELAÇÃO HOMOERÓTICA. UNIÃO ESTÁVEL. APLICAÇÃO DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE HUMANA E DA IGUALDADE. ANALOGIA. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO. VISÃO ABRANGENTE DAS ENTIDADES FAMILIARES. REGRAS DE INCLUSÃO. PARTILHA DE BENS. REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 1.723, 1.725 E 1.658 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. Constitui união estável a relação fática entre duas mulheres, configurada na convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir verdadeira família, observados os deveres de lealdade, respeito e mútua assistência. Superados os preconceitos que afetam ditas realidades, aplicam-se os princípios constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade, além da analogia e dos princípios gerais do direito, além da contemporânea modelagem das entidades familiares em sistema aberto argamassado em regras de inclusão. Assim, definida a natureza do convívio, opera-se a partilha dos bens segundo o regime da comunhão parcial. Apelações desprovidas (TJRS, Apelação Cível nº 70005488812, Sétima Câmara Cível, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 25/06/2003). UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. DIREITO SUCESSÓRIO. ANALOGIA. Incontrovertida a convivência duradoura, pública e contínua entre parceiros do mesmo sexo, impositivo que seja reconhecida a existência de uma união estável, assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo hereditário, afastada a declaração de vacância da herança. A omissão do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurídicos às uniões homoafetivas impõe que a Justiça colmate a lacuna legal fazendo uso da analogia. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impõe seja feita analogia com a união estável, que se encontra devidamente regulamentada. Embargos infringentes acolhidos por maioria (TJRS, Embargos Infringentes nº 70003967676, 4º Grupo Cível, Relator: Desª Maria Berenice Dias, julgado em 9 de maio de 2003). Conforme já mencionado, e que pode ser verificado no depoimento pessoal das partes, a ação não tem pretensões patrimoniais, mas tão-somente previdenciárias, sendo descabida a alegação dos recorrentes de que a ação não teria qualquer objetivo. Como os apelantes cederam os direitos hereditários relativos aos bens deixados pelo filho ao apelado não há patrimônio a ser dividido (fls. 60/86). Da análise dos autos, resta inequívoca a existência da união homoafetiva mantida entre G.F. e A. pelo período de nove anos, cujo termo final deu-se com o falecimento daquele. A coabitação nunca foi contestada pelos recorrentes, mas somente o fato sustentado pelo apelado de que viviam como amantes. Observe-se que, em razões de apelação, sequer foi repetida a tese de que a relação existente entre A. e G.F. era somente de amizade e não de amor. As inúmeras fotos, cartões e outros documentos acostados aos autos dão conta do forte relacionamento havido (fls. 19/59 e 128/161). As fotografias demonstram diversos momentos da vida dos consortes: viagens, aniversários, festas em casa, momentos com amigos, a formatura de G. F., etc., bem como os cartões denotam a profundidade do amor existente entre eles. Das seis testemunhas arroladas pelo recorrido, todas afirmam veementemente que G. F. e A. viviam como um casal, e cinco confirmam que os apelantes tinham conhecimento da relação, sendo que em nenhum momento foi referida eventual solução de continuidade no relacionamento. Ao contrário, da leitura dos depoimentos é possível constatar a manutenção deste (fls. 255/261). Nessa linha, cumpre transcrever trechos dos depoimentos de M. I. R. e S. A. V., respectivamente (fls. 255/256 e 257): ?Pelo que pode precisar, o A. e G. F. moraram juntos de 1989 até a morte de G. F.. Nunca houve separação do casal. {...} A depoente diz que freqüentava a casa dos pais de G. Pode garantir que os pais do falecido sabiam da relação havida pelo filho, com o A. {...} A depoente diz que o A. e o G. F. dormiram juntos. Eles tinham quarto de casal. Diz que essa situação era aberta. Todos sabiam do que se passa com os companheiros?. ?A depoente diz que o A. e o G. eram companheiros. A depoente diz que eles não eram amigos. Eles viviam num quarto de casal. Eles tinham cama de casal. Eles tinham relação afetiva um com o outro. {...} A depoente, como decoradora, sempre acompanhava o casal, quando iam fazer alguma mudança. A depoente diz que nunca houve separação do G. e do F. a depoente diz que eles eram um casal com certeza.{...} A depoente diz que aniversários e outras festas, compareciam lá no apartamento, os pais do G. A depoente garante que os pais do G. sabiam dessa relação do A. e do G., filho dos réus. A depoente diz que acompanhou o A. e o G., lá em Canoas, na casa dos pais, dos réus?. Os apelantes arrolaram uma única testemunha, Z. F. M. P., tia do falecido, que negou a relação, afirmando a condição de amigos do apelado e do falecido. Essa declaração, além de convergir somente com o depoimento pessoal da recorrente, esmorece diante de todas as provas produzidas. Importante referir, ainda, que o apelado vendeu o patrimônio do casal, e, com o produto da venda, adquiriu um apartamento menor para si e uma casa para o sobrinho de G. F., pois este, em vida, tinha manifestado o desejo de ajudar o filho de seu falecido irmão (fls. 250/250 e 255/256). Diante de todos esses elementos, a existência da relação afetiva exsurge dos autos, revelando-se impositiva a manutenção da sentença que a reconheceu. Por fim, de todo irrelevante a assertiva dos recorrentes, no sentido de que são pessoas humildes e de fácil indução, ao referirem-se à mencionada cessão de direitos hereditários, pois o pedido de nulidade foi corretamente afastado pelo juízo a quo, haja vista a ausência de oferecimento de reconvenção. Por tais fundamentos, é de ser negado provimento ao apelo. DES. SÉRGIO FERNANDO SILVA DE VASCONCELLOS CHAVES (REVISOR) O tratamento analógico das uniões homossexuais como entidades familiares segue a evolução jurisprudencial iniciada em meados do séc. XIX no Direito francês, que culminou no reconhecimento da sociedade de fato nas formações familiares entre homem e mulher não vinculadas pelo casamento. À época, por igual, não havia, no ordenamento jurídico positivo brasileiro, e nem no francês, nenhum dispositivo legal que permitisse afirmar que união fática entre homem e mulher constituía família, daí por que o recurso à analogia, indo a jurisprudência inspirar-se em um instituto tipicamente obrigacional como a sociedade de fato. Houve resistências inicialmente? Claro que sim, como as há agora em relação às uniões entre pessoas do mesmo sexo. O fenômeno, a meu ver, é rigorosamente o mesmo. Vejam : não estou afirmando que tais relacionamentos constituem exatamente uma união estável. O que estou dizendo é que, se é para tratar por analogia, muito mais se assemelha a uma união estável do que a uma sociedade de fato. Por quê? Porque a affectio que leva estas duas pessoas a viverem juntas, a partilharem os momentos bons e maus da vida é muito mais a affectio conjugalis do que a affectio societatis. Eles não estão ali para obter resultados econômicos da relação, mas, sim, para trocarem afeto, e esta troca de afeto é que forma uma entidade familiar. Pode-se dizer que não é união estável, mas é uma entidade familiar, com a devida vênia de opiniões respeitabilíssimas em contrário. Estamos hoje, como muito bem ensina Luiz Edson Fachin, na perspectiva daquilo que ele chama de família eudemonista, ou seja, a família que se justifica exclusivamente pela busca da felicidade, da realização pessoal dos seus indivíduos. E essa realização pessoal pode dar-se dentro da heterossexualidade ou da homossexualidade, é uma questão de opção, ou de determinismo, controvérsia esta sobre a qual a Ciência ainda não chegou a uma conclusão definitiva, mas, de qualquer forma, é uma decisão, e, como tal, deve ser respeitada. Parece inegável que o que leva estas pessoas a conviverem é o amor. Prefiro dizer amor mesmo, não mero afeto, porque o afeto, conforme as teorias psicanalíticas afirmam, pode ser o ódio também. Todo sentimento é um afeto, de forma que me parece mais adequado dizer que são relações de amor, cercadas, ainda, por preconceitos. Como tal, são aptas a servir de base a entidades familiares equiparáveis, para todos os efeitos, à união estável entre homem e mulher. Em contrário a esse entendimento costuma-se esgrimir sobretudo com o argumento de que as entidades familiares estão especificadas na Constituição Federal, e que dentre elas não se alinha a união entre pessoas de mesmo sexo. Respondendo a tal argumento, colaciono aqui preciosa lição de MARIA CELINA BODIN DE MORAES (?A união entre pessoas do mesmo sexo: uma análise sob a perspectiva civil-constitucional? - in RTDC vol. 1 p. 89/112), onde aquela em. jurista assim se manifesta : ?O argumento jurídico mais consistente, contrário à natureza familiar da união civil entre pessoas do mesmo sexo, provém da interpretação do Texto Constitucional. Nele encontram-se previstas expressamente três formas de configurações familiares: aquela fundada no casamento, a união estável entre um homem e uma mulher com ânimo de constituir família (art. 226, §3º), além da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, §4º). Alguns autores, em respeito à literalidade da dicção constitucional e com argumentação que guarda certa coerência lógica, entendem que ?qualquer outro tipo de entidade familiar que se queira criar, terá que ser feito via emenda constitucional e não por projeto de lei??. ?O raciocínio jurídico implícito a este posicionamento pode ser inserido entre aqueles que compõem a chamada teoria da ?norma geral exclusiva? segundo a qual, resumidamente, uma norma, ao regular um comportamento, ao mesmo tempo exclui daquela regulamentação todos os demais comportamentos . Como se salientou em doutrina, a teoria da nomra geral exclusiva tem o seu ponto fraco no fato de que, nos ordenamentos jurídicos , há uma outra norma geral (denominada inclusiva), cuja característica é regular os casos não previstos na norma, desde que semelhantes a ele, de maneira idêntica . De modo que, frente a uma lacuna, cabe ao intérprete decidir se deve aplicar a norma geral exclusiva, usando o argumento a contrario sensu, ou se deve aplicar a norma geral inclusiva, através do argumento a simili ou analógico?. ?Sem abandonar os métodos clássicos de interpretação, verificou-se que outras dimensões, de ordem social, econômica, política, cultural etc., mereceriam ser consideradas , muito especialmente para interpretação dos textos das longas Constituições democráticas que se forjaram a partir da segunda metade deste século. Sustenta a melhor doutrina, modernamente, com efeito, a necessidade de se utilizar métodos de interpretação que levem em conta trata-se de dispositivo constante da Lei Maior e, portanto, métodos específicos de interpretação constitucional devem vir à baila?. ?Daí ser imprescindível enfatizar, no momento interpretativo, a especificidade da normativa constitucional ? composta de regras e princípios ?, e considerar que os preceitos constitucionais são, essencialmente, muito mais indeterminados e elásticos do que as demais normas e, portanto, ?não predeterminam, de modo completo, em nenhum caso, o ato de aplicação, mas este se produz ao amparo de um sistema normativo que abrange diversas possibilidades? . Assim é que as normas constitucionais estabelecem, através de formulações concisas, ?apenas os princípios e os valores fundamentais do estatuto das pessoas na comunidade, que hão de ser concretizados no momento de sua aplicação? ? . ?Por outro lado, é preciso não esquecer que segundo a perspectiva metodológica de aplicação direta da Constituição às relações intersubjetivas, no que se convencionou denominar de ?direito civil-constitucional?, a normativa constitucional, mediante aplicação direta dos princípios e valores antes referidos, determina o iter interpretativo das normas de direito privado ? bem como a colmatação de suas lacunas ?, tendo em vista o princípio de solidariedade que transformou, completamente, o direito privado vigente anteriormente, de cunho marcadamente individualístico. No Estado democrático e social de Direito, as relações jurídicas privadas ?perderam o caráter estritamente privatista e inserem-se no contexto mais abrangente de relações a serem dirimidas, tendo-se em vista, em última instância, no ordenamento constitucional?. ?Seguindo-se estes raciocínios hermenêuticos, o da especificidade da interpretação normativa civil à luz da Constituição, cumpre verificar se por que a norma constitucional não previu outras formas de entidades familiares, estariam elas automaticamente excluídas do ordenamento jurídico, sendo imprescindível, neste caso, a via emendacional para garantir proteção jurídica às uniões civis entre pessoas do mesmo sexo, ou se, ao contrário, tendo-se em vista a similitude das situações, estariam essas uniões abrangidas pela expressão constitucional ?entidade familiar??. ?Ressalte-se que a Constituição Federal de 1988, além dos dispositivos enunciados em tema de família, consagrou, no art. 1º, III, entre os seus princípios fundamentais, a dignidade da pessoa humana, ?impedindo assim que se pudesse admitir a superposição de qualquer estrutura institucional à tutela de seus integrantes, mesmo em se tratando de instituições com status constitucional, como é o caso da empresa, da propriedade e da família? . Assim sendo, embora tenha ampliado seu prestígio constitucional, a família, como qualquer outra comunidade de pessoas, ?deixa de ter valor intrínseco, como instituição capaz de merecer tutela jurídica pelo simples fato de existir, passando a ser valorada de maneira instrumental, tutelada na media em que se constitua em um núcleo intermediário de desenvolvimento da personalidade dos filhos e de promoção da dignidade de seus integrantes? . É o fenômeno da ?funcionalização? das comunidades intermediárias ? em especial da família ? com relação aos membros que as compõem ?. ?A proteção jurídica que era dispensada com exclusividade à ?forma? familiar (pense-se no ato formal do casamento) foi substituída, em consequência, pela tutela jurídica atualmente atribuída ao ?conteúdo? ou à substância: o que se deseja ressaltar é que a relação estará protegida não em decorrência de possuir esta ou aquela estrutura, mesmo se e quando prevista constitucionalemnte, mas em virtude da função que desempenha ? isto é, como espaço de troca de afetos, assistência moral e material, auxílio mútuo, companheirismo ou convivência entre pessoas humanas, quer sejam do mesmo sexo, quer sejam de sexos diferentes?. ?Se a família, através de adequada interpretação dos dispositivos constitucionais, passa a ser entendida principalmente como ?instrumento?, não há como se recusar tutela a outras formas de vínculos afetivos que, embora não previstos expressamente pelo legislador constituinte, se encontram identificados com a mesma ratio, como os mesmo fundamentos e com a mesma função. Mais do que isto: a admissibilidade de outras formas de de entidades ?familiares? torna-se obrigatória quando se considera seja a proibição de qualquer outra forma de discriminação entre as pessoas, especialmente aquela decorrente de sua orientação sexual ? a qual se configura como direito personalíssimo ?, seja a razão maior de que o legislador constituinte se mostrou profundamente compromissado com a com a dignidade da pessoa humana (art. 1º, II, CF), tutelando-a onde quer que sua personalidade melhor se desenvolva. De fato, a Constituição brasileira, assim como a italiana, inspirou-se no princípio solidarista, sobre o qual funda a estrutura da República, significando dizer que a dignidade da pessoa é preexistente e a antecedente a qualquer outra forma de organização social?. ?O argumento de que à entidade familiar denominada ?união estável? o legislador constitucional impôs o requisito da diversidade de sexo parece insuficiente para fazer concluir que onde vínculo semelhante se estabeleça, entre pessoas do mesmo sexo serão capazes, a exemplo do que ocorre entre heterossexuais, de gerar uma entidade familiar, devendo ser tutelados de modo semelhante, garantindo-se-lhes direitos semelhantes e, portanto, também, os deveres correspondentes. A prescindir da veste formal, a ser dada pelo legislador ordinário, a jurisprudência ? que, em geral, espelha a sensibilidade e as convenções da sociedade civil ?, vem respondendo afirmativamente?. ?A partir do reconhecimento da existência de pessoas definitivamente homossexuais, ou homossexuais inatas, e do fato de que tal orientação ou tendência não configura doença de qualquer espécie ? a ser, portanto, curada e destinada a desaparecer ?, mas uma manifestação particular do ser humano, e considerado, ainda, o valor jurídico do princípio fundamental da dignidade da pessoa, ao qual está definitivamente vinculado todo o ordenamento jurídico, e da conseqüente vedação à discriminação em virtude da orientação sexual, parece que as relações entre pessoas do mesmo sexo devem merecer status semelhante às demais comunidade de afeto, podendo gerar vínculo de natureza familiar?. ?Para tanto, dá-se como certo o fato de que a concepção sociojurídica de família mudou. E mudou seja do ponto de vista dos seus objetivos, não mais exclusivamente de procriação, como outrora, seja do ponto de vista da proteção que lhe é atribuída. Atualmente, como se procurou demonstrar, a tutela jurídica não é mais concedida à instituição em si mesma, como portadora de um interesse superior ou supra-individual, mas à família como um grupo social, como o ambiente no qual seus membros possam, individualmente, melhor se desenvolver (CF, art. 226, §8º)?. Quanto à configuração fática da relação alegada, nos moldes de uma entidade familiar, a prova documental e testemunhal é farta. São bilhetes e fotografias, nas mais diversas épocas e circunstâncias, que evidenciam uma vida em comum, com as características de notoriedade, duração, continuidade e objetivo de constituir uma relação tipicamente familiar, que, ao que parece, não sofria discriminação por parte dos pais do agora falecido, aqui apelantes, tanto assim que cederam ao apelado os direitos hereditários sobre o patrimônio deixado pelo filho. Por tais razões, estou acompanhando a em. Relatora e também negando provimento ao apelo. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - De acordo. DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelação Cível nº 70009550070, Comarca de Porto Alegre: "NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME." Julgador(a) de 1º Grau: NELSON JOSE GONZAGA

EI 70003967676

MBD 2002/Cível UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. DIREI-TO SUCES-SÓRIO. ANALOGIA. Incontrovertida a convivência duradoura, pública e contí-nua entre parceiros do mesmo sexo, impositivo que seja reconhecida a existência de uma união estável, assegu-rando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acer-vo hereditário, afastada a declaração de vacância da he-rança. A omissão do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurídicos às uniões homoafetivas impõe que a Jus-tiça colmate a lacuna legal fazendo uso da analogia. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impõe seja feita analogia com a união estável, que se encontra devi-damente regulamentada. Embargos infringentes acolhidos, por maioria. -------------------------------------------------------- EMBARGOS INFRINGENTES 4º GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS Nº 70003967676 PORTO ALEGRE I. L. M., EMBARGANTE; ESPÓLIO DE V.D., representado por sua cu-radora especial L.F., EMBARGADO. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, em 4º Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, acolher os embargos infringentes, vencidos o Des. Antonio Carlos Stangler Pereira, Luiz Felipe Brasil Santos, Alfredo Guilherme Englert e Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves (Relator), sendo designada redatora do acórdão a Des.ª Maria Berenice Dias, de con-formidade e pelos fundamentos constantes das notas taquigráficas anexas, integrantes do presente acórdão. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Carlos Alberto Bencke (Presidente), Alfredo Guilherme Englert, Antonio Carlos Stangler Pereira, José Carlos Teixeira Giorgis, Rui Portanova, Luiz Felipe Brasil San-tos, Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves (Relator vencido) e José Ataídes S. Trindade. Porto Alegre, 09 de maio de 2003. DES.ª MARIA BERENICE DIAS, Redatora p/ o acórdão. R E L A T Ó R I O O DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES (RE-LATOR) - Trata-se dos embargos infringentes opostos por I. L. M. contra a r. decisão que, por maioria, deu provi-mento ao recurso de apelação interposto pelo ESPÓLIO DE V. D., representado por sua Cu-radora Especial L. F.. A douta maioria, composta pelos eminentes DESEMBARGADORES ANTÔNIO CARLOS STANGLER PEREIRA, Relator, e ALFREDO GUILHERME ENGLERT, entendeu que ?o relacionamento homossexual de dois homens não se constitui em união estável para os efeitos do §3º do art. 226 da Constituição Federal e Leis nº 8.971/94 e nº 9.278/96? e que ?a união estável, para ser reconhecida como entidade familiar, exige a convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família, inclusive com possibilidade de sua conversão em casamento. As outras espécies de uniões informais, que não se encaixem na noção de companheirismo, inclusive entre pes-soas do mesmo sexo, estão abrangidas pela Súmula nº 380, do Supremo Tribunal Federal?. Ficou vencido o eminente DESEMBARGADOR JOSÉ SIQUEIRA TRINDADE entendendo que é imperiosa a aplicação dos princípios gerais de direito e da eqüidade, em face da inexistência de previsão legal, asseverando que, com relação ao relacionamento ho-mossexual, ?os avanços devem ser preservados e ter continuidade, pois é justamente agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados no nosso País, destruindo preceitos arcaicos, modificando conceitos arraigados e impondo a serenida-de científica da modernidade no trato das relações humanas, que as posições devem ser marcadas e amadurecidas (...) para que as individualidades e as coletividades possam andar seguras na busca da tão almejada felicidade, direito fundamental de todos?. Irresignado, o apelado interpôs o recurso de embargos infringentes pedindo a re-forma do aresto na linha do douto voto vencido. No prazo legal para as contra-razões, o réu, ora embargado, manifestou-se pe-dindo a confirmação do voto majoritário. Emitiu parecer o eminente PROCURADOR DE JUSTIÇA JOSÉ BARRÔCO DE VASCONCELLOS pugnando pelo desacolhimento dos embargos opostos. É o relatório, que foi submetido à douta revisão. V O T O O DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES (RE-LATOR) - Estou desaco-lhendo os embargos opostos e confirmando o entendimento majoritário, e trilho a mesma li-nha de entendimento posta nos votos que lancei nos julgamentos da apelação cível nº 70001388982, da Egrégia 7ª Câmara Cível, e no agravo de instrumento nº 70000535542, da Egrégia 8ª Câmara Cível. A exemplo de todos os eminentes Colegas, também penso que a questão da homossexualidade deve ser tratada com serenidade e, sobretudo, com respeito, como, aliás, tratamento que merecem todas as questões trazidas ao Poder Judiciário. A homossexualidade sempre existiu desde os primórdios e sempre foi vista co-mo um fato não normal, por essa razão sendo tratado com reservas, tendo sido alvo até de tipificação criminal em algumas sociedades. Ainda hoje esse fato social é visto com reservas, embora a sociedade já conviva melhor com ele, e o preconceito vem sendo superado na exa-ta medida em que o princípio da dignidade da pessoa humana vem sendo realçado, porquan-to a dignidade de uma pessoa não pode ficar atrelada à sua orientação sexual. É respeitado o direito de cada pessoa exercitar livremente a própria sexualidade, cada qual externando comportamento compatível com a sua própria maneira de ser, respei-tados obviamente os limites da privacidade de cada um. É forçoso convir que não mais se pode ficar adstrito aos antigos paradigmas que ditavam as condutas sociais, como se a sexualidade humana fosse linear e coubesse nos estreitos limites de gênero homem ou mulher. Ao lado dessa dualidade, é preciso considerar que existem outros critérios respeitáveis para identificar a sexualidade de uma pessoa. Nesse passo, a orientação homossexual não constitui aberração senão uma definição individual vin-culada a apelos próprios, físicos ou emocionais. Ainda que os comportamentos homossexuais fujam dos padrões de conduta ti-dos como normais, pois a forma idealizada é a relação homem-mulher, cumpre que se res-peite o sentimento de cada pessoa, pois todos têm o direito de viverem integrados ao grupo social a que pertencem, livres de discriminações, sendo imperioso que se reconheça, como direito individual, a identidade de gênero, expressão cunhada pelo pesquisador norte-americano ROBERT STOLLER, que há mais de quatro décadas estuda a questão da interse-xualidade e transexualidade, diz, pois, com a forma de o indivíduo se relacionar com o grupo social a que está inserido. Tenho a convicção de que não existe opção sexual e cada qual exercita a se-xualidade da forma como a natureza lhe oferece, pois a orientação a ser seguida decorre de um impulso natural. Aliás, ROBERTO FARINA, na sua obra sobre transexualismo (e que leva este título), diz que a homossexualidade tem origem psicogênica e é essencialmente multifatorial, isto é, decorre de causas orgânicas (ou endócrinas), psíquicas, ambientais e sociais. Portanto, trata-se de uma forma de comportamento natural, isto é, decorre de causas biológicas ou psíquicas e, ainda, de circunstâncias pessoais ou sociais. E dada a fre-qüência com que se verificam as manifestações homossexuais, não podem mais ser conside-radas como situação excepcional na sociedade e, daí, a busca da afirmação social dessa forma de comportamento, razão pela qual até existe o dia internacional do chamado ?orgulho gay?. Esse fenômeno, em maior ou menor escala, vem se verificando em todo o mundo. Não obstante isso, o comportamento tido como normal - e ideal - não apenas na nossa sociedade, mas também em todas as demais do mundo civilizado, é o do homem que se relaciona com mulher e da mulher que se relaciona com o homem. Para ilustrar, vale lembrar que esse sentimento de normalidade dessas relações homem-mulher é universal e ficou cristalizado nas escrituras, que revelava toda uma carga de censura social, sendo pertinente destacar dois trechos da Bíblia Sagrada, como se vê em LEVÍTICO 19, in verbis: ?Com homem não te deitarás, como se fosse mulher, é abo-minação. Não te deitarás com um animal, para te contaminares com ele. A mulher não se porá perante um animal, para juntar-se com e-le; é perversão.? E também em ROMANOS 2, in verbis: ?Dizendo-se sábios, tornaram-se loucos?. ?Pelo que Deus os entregou às concupiscências de seus co-rações, à imundícia, para desonrarem seus corpos entre si.? ?Mudaram a verdade de Deus em mentira, e honraram e ser-viram a criatura em lugar do Criador, que é bendito eternamente. Amém.? ?Semelhantemente, também os homens, deixando o uso natu-ral da mulher, inflamaram-se em sua sensualidade uns para com os outros, homem com homem, cometendo torpeza, e recebendo em si mesmos a penalidade devida ao seu erro.? ?E como eles não se importaram de ter conhecimento de Deus, ele os entregou a um sentimento pervertido, para fazerem coisas inconvenientes?. Neste século XXI, porém, superada toda a carga preconceituosa, tendo em mira a prevalência do princípio da dignidade do ser humano é forçoso reconhecer que a homosse-xualidade constitui um fato social que não pode mais ser desconsiderado. Com esse enfoque, tenho que as questões envolvendo a dissolução de socieda-des de fato decorrentes de relações homossexuais devem, efetivamente, ser focalizadas com atenção pelo Direito, devendo também ser tratadas no âmbito de Varas especializadas em Direito de Família, mas - convém deixar bem claro - não é possível deferir um tratamento paralelo ao casamento ou à união estável, pois com estas não se confunde. O exame de tais questões, dentro do Direito de Família, situa-se num âmbito protetivo, tal como ocorre com o direito assistencial. Ou seja, localiza-se fora do direito ma-trimonial e também do direito parental, pois não é possível erigir tal relacionamento ao pata-mar de uma entidade familiar, tendo conteúdo claramente obrigacional, como sói acontecer também com as uniões meramente concubinárias heterossexuais. Por terem essas relações o componente da intimidade e da afetividade, imperiosa a aplicação de princípios peculiares ao Direito de Família. Friso que estou afastando qualquer paralelo com o casamento e também a união estável, não por preconceito, mas precisamente pela compreensão que tenho do que seja família, a partir da própria história da humanidade, noção essa que é fundamental para o e-xame adequado do caso proposto. A família é, pois, um fenômeno natural e que prescinde de toda e qualquer con-venção formal ou social, embora não se possa ignorar que foram as exigências da própria natureza e da sociedade, acatando os apelos naturais, que se encarregou de delinear e for-matar esse ente social, que é a base da estrutura de toda e qualquer sociedade organizada. CLÓVIS BEVILÁQUA, aliás, dizia, com propriedade, que a família é uma instituição natural, que a sociedade molda e aperfeiçoa. Toda e qualquer noção de família passa, necessariamente, pela idéia de uma prole e de continuidade da vida social. E foi a partir dessa noção que foi sendo estrutu-rado e delineado esse grupamento social em todos os povos e em todas as épocas da histó-ria da humanidade. Na linha de entendimento de BACHOFEN, e que foi desenvolvida por MORGAN e MC?LENNAN, partindo-se de um estado de promiscuidade absoluta, lá nos primórdios, en-controu-se o primeiro resquício de civilização quando a humanidade passou a perceber a ne-cessidade de se definir a paternidade, em função da higidez da prole. Foi a partir daí que começou a primeira noção de família, com o repúdio aos relacionamentos incestuosos. E is-so, precisamente, fez com que a sociedade encontrasse a sua primeira forma de família, que foi o matriarcado e se manifestava, ainda, na poligamia. Essa primeira forma de família tinha a mulher como o único referencial familiar, pois a única referência familiar certa era a decor-rente da maternidade. A evolução social fez com que, também e pelos mesmos problemas relaciona-dos com a prole, se fizesse necessário definir a paternidade. Foi essa necessidade de se de-finir a paternidade que fez com que o homem passasse a ser o centro da família. E aí, ainda com a poligamia (poligenia), passou a ser abominado o relacionamento poliândrico. Na me-dida em que o homem subjugava a mulher, sendo ele o pai dos filhos das suas mulheres, passou a sociedade a ter, não apenas uma maternidade certa, mas também a certeza da pa-ternidade. E a sociedade evoluiu mais, até chegar à monogamia, forma hoje universal-mente adotada no mundo moderno e, modo especial, no mundo ocidental. E sempre a estru-tura de família focalizou o homem, a mulher e prole, sendo ela mesma resultado da regula-mentação social do instinto de reprodução e, com ele, a perpetuação da espécie, ao lado da tendência gregária do ser humano. Essa forma de estruturação familiar não decorreu, portanto de uma mera inven-ção ou convenção, nem surgiu do dia para a noite. As regras sociais relativamente à família foram, são e certamente continuarão sendo alvo de constante elaboração e burilamento, a-companhando o próprio desenvolvimento social, cultural e econômico de cada povo. As regras jurídicas que disciplinam as relações de família, como tal estabeleci-das no direito positivo, foram, outrora, meras normas de conduta social, isto é, normas pré-jurídicas. E a razão de ser desse regramento, cada vez mais minucioso e abrangente, foi de-corrência necessária da importância social desse grupamento familiar. A própria Igreja, que inspirou as relações de família no mundo ocidental, a partir de normas do Direito Canônico, estabeleceu até punições severas para as violações contra o modelo de família estruturado em função da monogamia, a fim de manter-se a ordem e a estabilidade dos organismos familiares, com vistas à definição de uma sociedade organizada. É que a família era, também para a Igreja, a célula básica e a paternidade irresponsável sempre foi uma chaga social. Como se infere, as disposições religiosas, sociais e jurídicas acerca das relações de família, tinham e tem por finalidade, tutelar esse grupamento de tamanha significação pa-ra a própria vida humana, buscando com ela a constituição de um tecido social capaz de permitir uma convivência cada vez melhor, mais civilizada e harmônica. Então, vê-se que a idéia da família sempre esteve voltada para caracterização de um ambiente ético por excelência, onde a função procriativa pudesse se exercitar e a pro-le encontrar espaço para o desenvolvimento pleno de suas potencialidades, de forma natural e segura, com afetividade. Essa noção de família foi construída e reconstruída muitas vezes, em processos sociais lentos, em função da busca de uma vida social saudável. Mas hoje, sob o império da família monogâmica, as estruturas sociais continuam sendo questionadas e a família estrutu-rada vem sendo tratada até com algum desprezo, tantos são os apelos para a retomada da promiscuidade sexual, já tendo também aceitação comportamentos menos ortodoxos. Feitas tais colocações, que me pareceram pertinentes, considero a família como sendo um grupo afetivo de cooperação social, reunindo homem, mulher e prole. Ou seja, é o ambiente próprio formado pelo casal, isto é, o ninho para receber uma prole, natural ou ado-tiva e onde, em verdade, deve ser formado o novo cidadão. A família é isso, e, portanto, é muito mais do que uma mera relação de afeto. Buscando mecanismos de controle social, o Estado definiu o casamento civil, como forma ideal de se estruturar o grupamento social. E essa foi uma tendência universal, com maior rigidez em uns povos e menor em outros. O nosso Código Civil de 1916 havia estabelecido uma previsão rígida, admitindo que somente o casamento civil teria o condão de criar a família, mas foi cedendo espaço, primeiro para o casamento religioso, depois para o concubinato more uxorio, que constituía fato social veemente, terminando por se reconhecer a união estável e, finalmente, as famí-lias monoparentais. Tenho que o legislador constituinte, quando cuidou de dar à união estável a fei-ção de entidade familiar, ele não procurou proteger o amor nem os amantes, mas procurou proteger a família, vista como sendo a base do grupo social. Isto é, sobre a família é que se estrutura a própria sociedade. A família é muito mais do que uma mera união de duas pessoas, ou, por absur-do que possa parecer, de três pessoas que pudessem se amar, porque não estamos falando apenas em pacto ou de relação amorosa. Nada tenho que duas, três ou, quem sabe, quatro pessoas optem por desenvolver vida em comum, com ou sem o componente erótico-afetivo, e dessa forma somar esforços e dividir a solidão, morando juntas e liberando a sexualidade, numa explosão de emoções... Não pretendo fazer censura alguma, enquanto operador do direito, mas não me parece que, a priori, seja este um modelo que deva servir de base para a estrutura social, ou seja, não me parece que este seja o ambiente ideal no qual uma criança possa se desenvol-ver de forma saudável. Não pode a família se apartar da estrutura formal concebida pelo legislador, co-mo sendo o ambiente natural e próprio para a procriação e desenvolvimento da prole, admiti-da como tal no ordenamento jurídico pátrio, como sendo decorrente do casamento ou da uni-ão estável, ou na modalidade monoparental, de um homem ou uma mulher com a sua prole, natural ou adotiva. E usei, propositalmente, a expressão estrutura formal, pois a forma concebida não partiu de uma idéia ou de uma convenção, como já disse, mas da construção social con-solidada através dos séculos: a família diz com a estrutura afetiva construída por um homem e uma mulher, que se unem em função de um ninho, com vistas a uma prole, seja ela natural ou adotiva, podendo também manter-se como tal, caso estejam o homem ou a mulher sepa-rados e sua prole. Ou seja, a família decorre do casamento, da união estável entre homem e mulher, e, ainda, das famílias monoparentais, tal como estabelece a própria Carta Magna. Embora se esteja a tratar aqui de relações humanas que o direito não pode des-conhecer nem discriminar, não se pode recorrer à analogia para resolver situações que não guardam identidade, sem que isso implique violentar a própria estrutura do Direito de Famí-lia. A natureza da relação havida entre o autor e o de cujus, não teve cunho familiar e não perdeu sua natureza obrigacional, já que se trata do relacionamento homossexual en-tretido por dois homens. Uma relação que foi, certamente, diferente de uma amizade, que se aproxima da relação homem e mulher, enquanto amantes ou namorados, mas que não se confunde com uma entidade familiar. Pelo menos, não pode ser erigida à categoria de base da própria sociedade, a menos que se ignore os fins da família... Friso que, mesmo que se reconheça a convivência homossexual como fato natu-ral decorrente do afeto e também da tendência gregária própria do ser humano, mas isso não agasalha - nem de longe - a admissibilidade dessa relação como sendo tipicamente de fa-mília. Tenho profundas reservas com a apologia do novo e penso que o entusiasmo pela possibilidade de mudar estruturas pode conduzir a uma incontornável situação de inse-gurança jurídica e desestrutura social. É perigoso romper com os liames que secularmente definiram a própria ordem jurídica e social no mundo civilizado. Destaco que não se trata de uma posição preconceituosa dizer que a união de dois homens ou de duas mulheres não constitui núcleo familiar, como também não constitui núcleo familiar uma mera união (não estável, isto é, que não seja decorrente da convivência more uxorio) de um homem e uma mulher, pelo só fato de existir afeto. A lei diz que a família inicia com o casamento, e quando o legislador constituinte disse que ?para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável de um homem e uma mulher como entidade familiar? e que ?entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes?, está excepcionando a re-gra geral de que a família começa apenas com o casamento. E não se pode, por princípio elementar de hermenêutica, interpretar ampliativamente a exceção. Não consigo vislumbrar, pois, um núcleo familiar na união de dois homens ou duas mulheres apenas pelo fato de existir afeto. Não é o afeto o fato jurígeno, o fato jurígeno é a constituição de uma família. Afeto também existe entre amigos, com ou sem relacionamento sexual entre e-les, e nem por isso vamos dizer que os amigos podem pedir alimentos uns para os outros, e há amizades de 30, 40, 50 e até de 70 anos... Existem amigos que dividem apartamentos e que mantêm verdadeira sociedade de fato, sem que um ou outro sejam homossexuais. Ou, mesmo que mantenham vínculo se-xual entre si, será que a homossexualidade por si deve gerar direitos? E, se for assim, não estarão sendo discriminados os não homossexuais? Cuida-se aqui neste processo de dissolução da sociedade de fato decorrente de uma união homossexual onde um dos parceiros homossexuais está a reclamar a sua condi-ção de herdeiro universal do outro. E invoca, para tanto, a analogia com a união estável entre homem e mulher. Ou seja, invoca analogia com uma família! Ora, esse pedido de herança afigura-se juridicamente impossível pela absoluta ausência de previsão legal, já que essa relação não constitui nem vínculo de parentesco e muito menos conjugal. A lei não contempla, na ordem de vocação hereditária, a relação homossexual, que tem a feição de mera parceria civil. E não se pode ignorar que o art. 1.577 do Código Civil estabelece que a capaci-dade sucessória é definida pela lei vigente, sendo que, in casu, inexistia, como ainda inexis-te qualquer disposição legal outorgando a um parceiro-homossexual a condição de herdeiro. Se o de cujus tivesse a intenção de amparar o autor, certamente teria feito um testamento deixando-lhe a totalidade dos seus bens, já que não possuía qualquer herdeiro necessário. Assim, forçoso convir que, se o finado não cuidou de deixar qualquer bem para o autor, é por que a relação entre eles não tinha a solidez que pretende o autor demonstrar, o que, aliás, foi muitíssimo bem focalizado no douto parecer de lavra da culta Procuradora de Justiça Sônia Mara Franz. Mesmo que a lei admitisse o eventual concurso do parceiro-homossexual para a herança, ainda assim a pretensão seria descabida, já que a relação entretida não preenche, no plano fático, os requisitos que o aproximam do modelo de união estável concebido pela lei, e nesse ponto, peço vênia para reproduzir trecho do excelente parecer ministerial, in ver-bis: ?Por outro lado, no caso em tela a prova trazida aos autos é muito frágil para amparar a pretensão deduzida na exordial. Prima facie, o demandante na peça vestibular, alega ter inici-ado o relacionamento afetivo com o falecido em 1981. Em contra-partida, a maioria dos bens que compõe o espólio inventariado fo-ram adquiridos antes do já referido período, fato que enseja a con-clusão de não haver conjugação de esforços entre as partes para a construção do patrimônio, fator essencial à caracterização da socie-dade de fato. E também, do contexto probatório vislumbra-se que a manu-tenção do complexo de bens se deu através da renda auferida ex-clusivamente pelo de cujus, o que é corroborado, em especial, pelo documento juntado à fl. 472, confirmando-se a inexistência de força comum para o enriquecimento patrimonial. O autor assevera, ainda, que residia com V. D., fato incontes-te segundo o que se abstrai dos autos. Entretanto, essa convivência mostra-se irrelevante, tendo em vista que ocorria em função de ati-vidade laboral. Na realidade, o demandante era condutor de veículos do co-mércio do falecido, tornando-se posteriormente, motorista particular, em razão do frágil estado de saúde em que se encontrava o inventa-riado. Fato este, ratificado pelo depoimento da testemunha C. R. T., à fl. 416, vejamos: ?(...) Nos finais de semana quando se encontrava com o autor sempre estava dirigindo o carro de W. (...)? (grifo nosso) E aqui, note-se que I. apenas trouxe declaração de vizinhos para explicitar o fato da vida em comum, sendo que o usual nesse tipo de lide, seria a colação de correspondências, contas de luz, á-gua, telefone, etc. Nesse ponto, gize-se que a relação no decorrer do tempo as-sumiu um outro caminho, qual seja, o do relacionamento afetivo pu-ro e simples, porém, este é pouco importante para a caracterização de qualquer direito patrimonial. E no tocante ao interstício de tempo da relação afetiva, tam-bém existe incongruência. A testemunha C. E. Q. L., declarou à fl. 436 : ?(...) que é de seu conhecimento que V. era homossexual e notou que havia um certo ?clima? entre ele e o autor: que é de seu conhecimento que a relação entre I. e V. não data de 1981, isto porque ele vivia maritalmente nos anos de 90 com um ra-paz chamado P., que veio a falecer no próprio apartamento de V. por intoxicação de gás naquela época: (...).?(grifos nossos) Da declaração supramencionada, somada à juntada de pro-vas no sentido de coabitação somente a partir de 1992 (fls. 49/52), demonstra-se, também, a inverdade quanto à manutenção do rela-cionamento de 1981 até a data do óbito do inventariado. Além disso, fora o depoimento supramencionado, há informes no processo de que o recorrido mantinha relacionamento afetivo com outras pessoas, conforme se verifica das fotos colacionadas às fls. 140/143. Neste mister, o Direito não serve para estabelecer regras de cunho afetivo, mas sim, para regular os efeitos advindos de uma u-nião duradoura, notória, fiel e com comunhão de esforços e objeti-vos comuns. O simples fato de terem as partes convivido juntas, na mesma casa, por tempo indeterminado, não cria direito algum, a não ser que desse convívio resulte manifesta a prática de atos da vida civil, com união de esforços, a fim de constituir uma sociedade de fato, de acordo com os requisitos do artigo do art. 1.363 do Código Civil. O que claramente inocorreu nos autos. Nesse sentido: ?A união de duas pessoas do mesmo sexo, por si só, não gera direito algum para qualquer delas, independentemente do período de coabitação.? Nesta senda de argumentação, cabal é a ilação de ter a rela-ção entre os homossexuais extrapolado a esfera de trabalho, com a ocorrência de relacionamento sexual freqüente. Todavia, não se po-de, a partir disto, declarar a união estável, por absoluta falta de pre-visão legal para tal situação anômala. Ainda, os depoimentos prestados às fls. 53/55, na ação de re-integração de posse do apartamento de V., são fracos para ensejar a criação de qualquer direito. Indicam apenas a homossexualidade do de cujus, notadamente preexistente e pública, não manifestando os demais requisitos essenciais ao reconhecimento da pretensão deduzida na inicial. O autor também asseverou ter zelado pelo cuidado da saúde do inventariado, bem como ter contribuído moralmente para o su-cesso profissional e material do falecido; no entanto, não produziu qualquer prova que apóie a alegação. A testemunha J. J. M., por sua vez, declara que V. tinha pro-blemas cardíacos: ?(...) Eles já haviam chegado. W. costumava carregar uma bolsa leva-tudo, tipo pasta. Estava no chão, ao lado do carro e Wal-demiro debruçado nesse. I. insistia para que W. fosse até o Instituto de Cardiologia. Isso o depoente presenciou em duas ocasiões. Con-versou com eles e tentou persuadir W. a que submetesse aos exa-mes. I. comentou que ele tinha um médico de 1500 anos e que a-penas queria consultar com ele. (...)? Do fato acima exposto, conclui-se que, acaso houvesse real-mente uma união relevante entre as partes, inegável seria a feitura de um testamento resguardando a estabilidade econômica de I. No entanto, não existe nos autos qualquer indício de que V. admitia o autor como pessoa de seu trato íntimo, bem como não houve nenhuma diligência no sentido de resguardar a situação fi-nanceira de I., após seu óbito. O falecido tinha conhecimento da inexistência de sucessores hereditários necessários, bem como que podia dispor da totalidade de seu patrimônio, e mesmo assim, não estipulou nenhum montante a ser herdado pelo demandante. Talvez, por não considerá-lo mere-cedor da benesse. Os demais documentos acostados aos autos são insuficientes e pode-se dizer, alguns até procrastinatórios do feito (diga-se das inúmeras reportagens publicadas enfrentando a questão da homos-sexualidade), não restando comprovada a existência da união e da sociedade de fato pretendida. Assim, em nenhum momento o contexto probatório noticia que o casal tenha colocado o seu destino em comum, tenha dado i-nício a um projeto de vida ou tenha um contribuído para o cresci-mento pessoal do outro. Destarte, a constatação que emerge dos autos é a de que não logrou I. L. M. comprovar tenha ele constituído com V. D. soci-edade de fato nos termos da legislação infraconstitucional. Eventual envolvimento afetivo existente entre indivíduos, sem a coligação de esforços para a formação de patrimônio, não produz os efeitos pre-tendidos.? Diante disso, tenho que descabe estabelecer a partilha de bens pois foi o de cu-jus quem os adquiriu com exclusividade, sem que o parceiro-homossexual tenha concorrido, de qualquer forma para aquisição ou conservação do patrimônio, tendo apenas dele usufruí-do. A partilha justa e equilibrada dos bens se impõe mesmo em uniões homossexu-ais, não por ser uma entidade familiar, mas porque repugna ao direito a idéia do enriqueci-mento sem causa, isto é, o enriquecimento de um em detrimento do direito de outro. Com a morte, o autor não ficou privado de qualquer bem por ele adquirido ou para cuja aquisição tenha concorrido, já que o patrimônio foi amealhado, por exclusividade pelo de cujus, antes mesmo do relacionamento entretido. A exemplo do entendimento esposado no parecer ministerial, também não vejo como estabelecer a partilha dos bens. Nesse passo, rogo vênia, ao eminente prolator do douto voto vencido, o eminen-te DESEMBARGADOR TRINDADE, mas não vejo como estabelecer analogia entre a união homossexual e um casamento, sem que isso implique interpretar extensivamente uma exce-ção e tratar igualmente situações essencialmente desiguais. Entendo que tem aplicação, sim, a idéia contida na Súmula nº 380 do Supremo Tribunal Federal, quando estabelece que, ?comprovada a existência de sociedade de fato (...), é cabível a sua dissolução judicial, com partilha do patrimônio adquirido com o esforço comum?. Caso fosse admitida a partilha, deveria ser proporcional ao esforço desenvolvido pelo autor, já que, não sendo assim, se estaria propiciando enriquecimento sem causa. Com essa mesma linha de entendimento, destaco a lição oportuna e erudita do eminente civilista pátrio SÍLVIO DE SALVO VENOSA (in ?Direito Civil ? Direito de Família?, Ed. Atlas, 2.000, pág. 49/50) quando focaliza a exigência de diversidade de sexo para o re-conhecimento de uma união estável, ensinando que ?a união do homem e da mulher tem, entre outras finalidades, a geração de prole, sua educação e assistência. Desse modo, afasta-se de plano qualquer idéia que permita considerar a união de pessoas do mes-mo sexo como união estável nos termos da lei?. De forma incisiva, afirma o preclaro jurista que ?o relacionamento homossexual, por mais estável e duradouro que seja, não receberá a proteção constitucional e, conseqüen-temente, não se amolda aos direitos de índole familiar criados pelo legislador ordinário. Eventuais direitos que possam decorrer dessa união diversa do casamento e da união estável nunca terão o cunho familiar, situando-se no campo obrigacional, no âmbito de uma socieda-de de fato?. Essa linha de entendimento do PROFESSOR SÍLVIO DE SALVO VENOSA vem ilustrada por interessante - e pertinente - aresto do Tribunal de Justiça de São Paulo, do qual foi relator o eminente DESEMBARGADOR NEY ALMADA (op. cit. pág. 50), in verbis: ?SOCIEDADE DE FATO. CONCUBINATO. LIGAÇÃO HOMOSSEXUAL. Alteridade de sexos, que é pressuposto do con-cubinato, tratando-se de sucedâneo do matrimônio constitutivo da família e não dele decorrente. Hipótese que trata de uma sociedade patrimonial de fato, destituída de vínculo com o instituto?. Igual linha de entendimento tem, também, o ilustre PROFESSOR GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA (in ?Companheirismo ? uma espécie de família?, ed. Revis-ta dos Tribunais, 1998, pág. 491) quando afirma que enquanto o Projeto da Deputada Marta Suplicy ?não for convertido em lei, a união homossexual continuará a não ser passível de re-gistro oficial, não gerando efeitos jurídicos no Direito de Família, devendo ser tratada como sociedade de fato, ou seja, no campo do Direito das Obrigações?. E sua conclusão é perfei-tamente ajustada para o caso em tela, in verbis: ?(...) somente podem ser cuidadas como sociedades de fato, desde que evidentemente sejam preenchidos os requisitos para a configuração de tais entidades, possibilitando o reco-nhecimento do direito do partícipe da relação - que for prejudi-cado em decorrência da aquisição patrimonial em nome tão-somente do outro - ao partilhamento dos bens adquiridos durante a constância da sociedade de fato, na medida da sua efetiva contri-buição para a formação ou o incremento patrimonial? (grifo meu). Como não há prova alguma de contribuição do autor para a formação do patri-mônio, nada há a ser partilhado. Finalmente, quero lembrar que o princípio constitucional de igualdade entre as pessoas, vedando discriminações, e, por extensão, também as decorrentes da orientação sexual, deve ser focalizado em consonância com os demais preceitos constitucionais. Não se pode ignorar os valores e as instituições que a própria Carta Magna cui-dou em preservar para que se possa ter uma sociedade mais equilibrada e saudável. A família é protegida pelo Estado por ser a própria base da sociedade, cuidando o Estado para que nela se efetive o fenômeno natural da procriação, sendo nela que as pes-soas devem receber as primeiras e mais importantes noções de vida social, e dela devem emanar também os preceitos morais que devem nortear a vida das pessoas. Finalmente, peço vênia para também subscrever os doutos argumentos postos pelos eminentes DESEMBARGADORES STANGLER PEREIRA e ALFREDO ENGLERT, e também aqueles contidos no douto parecer do Ministério Público, de lavra do culto PROCURADOR DE JUSTIÇA JOSÉ BARRÔCO DE VASCON-CELLOS. Por tais razões, rogando vênia pelas longas considerações, estou desacolhendo os embargos infringentes, mantendo na íntegra o douto acórdão hostilizado. A DES.ª MARIA BERENICE DIAS - A questão posta neste volumoso processo, que já conta mais de 800 páginas e tramita desde 1996, é das mais singelas: I. e V. mantiveram um vín-culo afetivo desde 1981, residindo sob o mesmo teto nos anos de 1986 e 1987 e a partir de 1989, até o falecimento de V. em 1995. Incontrovertido que se tratava de uma convivência duradoura, pública e contí-nua, sendo uníssona a prova carreada aos autos nesse sentido. Tudo o mais diz tão-só com a postura pessoal do próprio julgador, em assumir a responsabilidade de julgar de conformidade com a realidade que se apresenta ou reproduzir o modelo social e, escudando-se na falta de lei, simplesmente deixar de cumprir o seu dever de fazer justiça. Se é verdade, como diz o eminente Relator, que a homossexualidade sempre existiu¸ mas que o preconceito vem sendo superado na exata medida em que o princípio da dignidade da pessoa humana vem sendo realçado, porquanto a dignidade de uma pessoa não pode ficar atrelada à sua orientação sexual; se, como continua o eminente Relator, não mais se pode ficar adstrito aos antigos paradigmas que ditavam as condutas sociais e ... a socie-dade já consegue conviver melhor com ele, uma vez que a homossexualidade não constitui aberração, senão uma definição individual, sendo uma forma de comportamento natural..., e suas manifestações não podem mais ser consideradas como situações excepcionais na soci-edade, nada justifica que não mereçam, as relações que prefiro chamar de homoafetivas, ser enlaçadas no âmbito da juridicidade. Ora, se vínculos afetivos entre pessoas do mesmo sexo existem, não pode o Poder Judiciário negar-lhes inserção no mundo do Direito, deixando de lhes atribuir direitos e obrigações. A falta de previsão legal, por óbvio, não pode ser obstáculo. Aliás, essa é a fun-ção criadora do juiz, que, tendo de solver as questões que lhe são trazidas, com a sensibili-dade que seu mister exige, deve ver a realidade e posicionar-se, pois tem o compromisso de cumprir sua missão de fazer justiça. Não é repetindo as posturas conservadoras e preconceituosas da sociedade, não é deixando de ver o que está claro diante dos olhos que a Justiça conseguirá ser o grande agente transformador da sociedade. Inquestionável que a lei não consegue acompanhar o desenvolvimento social cada vez mais acentuado, sendo as relações afetivas as mais sensíveis à evolução dos valo-res e conceitos. Dada a aceleração com que se transforma a sociedade, elas escapam ao Direito positivado, não tendo o legislador condições de prever tudo o que é digno de regra-mento. Compete ao Judiciário colmatar as lacunas que acabam existindo. Para tanto, deve estar consciente de que as regras legais existentes não podem servir de limites à pres-tação jurisdicional. Se o fato sub judice se apresenta fora da normatização ordinária, a res-posta precisa ser encontrada, não só na analogia, nos costumes e nos princípios gerais de direito, como ordena a lei civil, mas principalmente nos direitos e garantias fundamentais, que servem de base ao estado democrático de direito. Imperioso que os juízes sejam criativos, encontrando soluções que - atentas aos ditames de ordem constitucional - assegurem o respeito à dignidade da pessoa humana, cal-cado nos princípios da liberdade e da igualdade. Ante situações novas, a busca de subsídios em regras ditadas para outras rela-ções jurídicas tende a soluções conservadoras. Por outro lado, não reconhecer direitos sob o fundamento de inexistir previsão legal, bem como usar de normas vertidas para situações outras, em diverso contexto temporal, nada mais é do que mera negação de direitos. É dever da jurisprudência inovar diante do novo. Cabe lembrar que os vínculos afetivos que surgiram fora do selo da oficialidade, mesmo sem nome e sem lei, foram ao Judiciário, que começou a dar visibilidade e juridicida-de ao afeto. A princípio, ainda que de forma tímida e conservadora, confundindo amor com labor, as relações então ditas concubinárias foram vistas como verdadeiros vínculos empre-gatícios. Depois, entendeu-se como sociedade de fato o que nada mais era do que sociedade de afeto. Assim, as relações extramatrimoniais foram reconhecidas como negócio jurídico e inseridas no campo do Direito das Obrigações. Mas impositivo reconhecer que foi o respaldo judicial que levou a Constituição Federal a alargar o conceito de família para além do casamento. Também o que ela chamou de união estável e as relações de um dos pais com seus filhos receberam o nome de entida-de familiar e a especial proteção do Estado. Mas, embora vanguardista, o conceito de família cunhado pela Lei Maior ainda é acanhado. Não alcançou vínculos afetivos outros, que não respondem ao paradigma convencional, identificado pela tríade: casamento, sexo, reprodu-ção. Ora, se os métodos contraceptivos e os movimentos feministas concederam à mulher o livre exercício da sexualidade, e se passaram a ser considerados como família os relaciona-mentos não selados pelo casamento, é imperioso que se busque um novo conceito de famí-lia, sobretudo no atual estágio de evolução da engenharia genética, em que a reprodução não mais depende de contato sexual. A identificação da presença de um vínculo amoroso, cujo entrelaçamento de sentimentos leva ao enlaçamento das vidas, é o que basta para que se reconheça a existên-cia de uma família. Como já afirmava Saint Exupéry: você é responsável pelas coisas que cativa. Esse comprometimento é o objeto do Direito de Família. Leva à imposição de encar-gos e obrigações, que dão base à concessão de direitos e prerrogativas a quem passa a co-mungar com outrem a sua vida. Se basta o afeto para se ver uma família, nenhum limite há para o seu reconhe-cimento. A presença de qualquer outro requisito ou pressuposto é desnecessária para sua identificação. Essa nova concepção tem levado cada vez mais a sociedade a conviver com todos os tipos de relacionamento, mesmo que não mais correspondam ao modelo tido como ?oficial?. No momento em que se enlaçam no conceito de família, além dos relaciona-mentos decorrentes do casamento, também as uniões estáveis e os vínculos monoparen-tais, mister seja inserido no âmbito do Direito de Família mais um gênero de vínculos afeti-vos, quais sejam as relações homossexuais, hoje chamadas de relações homoafetivas. Ainda que esses relacionamentos sejam alvo de rejeição social, as relações de pessoas do mesmo sexo não podem receber do Poder Judiciário um tratamento discriminató-rio, preconceituoso. O paradoxo entre o direito vigente e a realidade existente, no confronto entre o conservadorismo social e a emergência de novos valores, coloca os operadores do Direito diante de um verdadeiro dilema para atender à necessidade de implementar os direitos de forma ampliativa. Ante as novas formas de convívio, necessária uma revisão crítica e a atenta re-avaliação dos fatos sociais, para alcançar a tão decantada igualdade social. Nesse contexto, é fundamental a missão dos juízes. Importante que tomem consciência de que lhes é delega-da a função de agentes transformadores dos valores jurídicos, que - estigmatizantes - perpe-tuam o sistema de exclusão social. O que é aceito pelos tribunais como merecedor da tutela jurídica acaba rece-bendo a aceitação social, o que gera, por conseqüência, a possibilidade de cobrar do legisla-dor que regule as situações que a jurisprudência consolida. O surgimento de novos paradigmas conduz à necessidade de rever os modelos preexistentes, atentando-se na liberdade e na igualdade como os pilares do Direito, assenta-dos no reconhecimento da existência das diferenças. Essa sensibilidade deve ter o magistra-do. Hoje, a necessidade de assegurar em plenitude os direitos humanos, tanto subjetiva co-mo objetivamente, tanto individual como socialmente, torna imperioso pensar e repensar a relação entre o justo e o legal. Precisam os juízes enfrentar as novas realidades que lhes são postas à decisão e não ter medo de fazer justiça. Esse compromisso com a realidade o Judiciário gaúcho sempre soube assumir, tanto que se destaca no panorama nacional como sendo uma Justiça vanguardista e corajo-sa. Aliás, não é por outro motivo que é desta Corte a primeira decisão que distinguiu as uniões extramatrimoniais e lhes conferiu direitos, tendo sido o meu pai, Des. César Dias Filho, quem assim votou pela vez primeira, nos idos de 1964. Também é deste Tribunal a decisão que fixou a competência deste órgão julgador para apreciar a questão ora sub judice e é de um membro da Câmara que tenho o privilégio de presidir, o Des. José Carlos Teixeira Giorgis, a primeira decisão que no Brasil reconheceu uma união homossexual como uma en-tidade familiar. Outros três tribunais já adotaram posturas idênticas: Bahia, Espírito Santo e Ma-to Grosso do Sul. Inquestionavelmente essas decisões estão sinalando o novo rumo, que com cer-teza corresponde ao anseio social de que se possa viver em uma sociedade mais livre e igual e na qual o direito à cidadania não seja mero discurso vazio de vésperas eleitoreiras. Por tais fundamentos, voto pelo acolhimento dos embargos, aqui reproduzindo os precisos termos da sentença da Dra. Judith dos Santos Mottecy e do voto do Des. José Siqueira Trindade. O DES. ANTONIO CARLOS STANGLER PEREIRA - O relacionamento homossexual entre dois homens ou duas mulheres encontra óbice no art. 226, § 3º, da Constituição Federal, na Lei nº 8.971, de 02-02-94, e na Lei nº 9.278, de 10-05-96, tanto para o reconhecimento de uma união estável como para conversão em casamento. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, na Apelação Cível nº 3.309/92 - 8ª Câ-mara Cível, Relator Des. Celso Guedes, em julgamento de 24-11-1992, estabelece, no corpo do acórdão, o seguinte: ?O concubinato é a união livre e estável entre o homem e a mulher, como se marido e mulher fossem com fidelidade recíproca, more uxório, sem embargo do disposto no art. 226, § 3º, da CF. Concubinato entre ?dois homens?, como se casados fossem, é ostensiva esdruxularia contrastando com a índole do direito brasileiro.? - Maria Berenice Dias, ?União Homossexual - O Preconceito, A Justiça?, Livraria do Advogado Editora, p. 171. Desacolho os embargos. O DES. JOSÉ S. TRINDADE - A matéria já foi por mim exaustivamente examinada quando do julgamento na Câmara. Lá a prova foi analisada minuciosamente e colacionado respaldo jurídico pa-ra a posição assumida. Mantendo a mesma linha daquele voto, acolho os embargos. O DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS - Adoto, para o caso, argumentos que já venho expondo em acórdãos, artigos e revistas jurídicas e em palestras, e que ora renovo, pois entendo a pretensão como uma união estável. 1. Costuma-se objetar, e aqui o disse a douta maioria da Câmara, que a relação homoerótica não se constitui em espécie de união estável, pois a regra constitucional e as Leis nºs 8.971/94 e 9.278/96 exigem a diversidade de sexos. Neste sentido, argumenta-se que a relação sexual entre duas pessoas capazes do mesmo sexo é um irrelevante jurídico, pois a relação homossexual voluntária, em si, não interessa ao Direito, em linha de princípio, já que a opção e a prática são aspectos do exercí-cio do direito à intimidade, garantia constitucional de todo o indivíduo (art. 5º, X), escolha que não deve gerar qualquer discriminação, em vista do preceito da isonomia. Todavia, por mais estável que seja a união sexual entre pessoas do mesmo se-xo, que morem juntas ou não, jamais se caracteriza como uma entidade familiar, o que resul-ta, não de uma realização afetiva e psicológica dos parceiros, mas da constatação de que duas pessoas do mesmo sexo não formam um núcleo de procriação humana e de educação de futuros cidadãos. É que a união entre um homem e uma mulher pode, em potência, ser uma famí-lia, porque o homem assume o papel de pai e a mulher de mãe, em face dos filhos; e dois parceiros do mesmo sexo, homens ou mulheres, jamais conjugam a paternidade e a materni-dade em sua complexidade psicológica que os papéis exigem. Como argumento secundário a união de duas pessoas do mesmo sexo não forma uma família porque, primeiramente, é da essência do casamento, modo tradicional e jurídico de constituir família, a dualidade de sexos e, depois, porque as uniões estáveis pre-vistas na Lei Fundamental como entidades familiares são necessariamente formadas por um casal heterossexual (CF, art. 226, par. 3º). Nem porque a Constituição o diga, mas porque a concepção antropológica de família supõe as figuras de pai e de mãe, o que as uniões homossexuais não conseguem imi-tar. E se numa família monoparental, o ascendente que está na companhia do filho, resolve ter uma relação com terceiro do mesmo sexo, ainda que de forma continuada, isto não implica, juridicamente, em trazer este terceiro para dentro da noção de família, mesmo que haja moradia comum, pois família continua sendo, aí, o ascendente e seu filho, excluído o parceiro do mesmo sexo daquele. Não vinga o argumento de que nestas famílias monoparentais não exista a figu-ra de pai e mãe, pois falta a figura de outro ascendente; mas a substituição só é admissível juridicamente, para o parceiro integrar o ente familiar, se houver respeito à dualidade de se-xos que originariamente se apresentava, o que só acontece com nova esposa ou companhei-ra do pai, que substitui a mãe. Portanto, é admissível o reconhecimento judicial de uma sociedade de fato entre os parceiros homossexuais, se o patrimônio adquirido em nome de um deles resultou da coo-peração comprovada de ambos, sendo a questão de direito obrigacional, nada tendo a ver com a família . Não é a posição que adoto. É que o amor e o afeto independem de sexo, cor ou raça, sendo preciso que se enfrente o problema, deixando de fazer vistas grossas a uma realidade que bate à porta da hodiernidade, e mesmo que a situação não se enquadre nos moldes da relação estável pa-dronizada, não se abdica de atribuir à união homossexual os efeitos e natureza dela. Nas culturas ocidentais contemporâneas, a homossexualidade tem sido, até en-tão, a marca de um estigma, pois se relega à marginalidade aqueles que não têm suas prefe-rências sexuais de acordo com determinados padrões de moralidade, o que acontece não apenas com a homo e heterossexualidade, mas para qualquer comportamento sexual anor-mal, como se isto pudesse ser controlado e colocado dentro de um padrão normal . É que o sistema jurídico pode ser um sistema de exclusão, já que a atribuição de uma posição jurídica depende do ingresso da pessoa no universo de titularidades que o sis-tema define, operando-se a exclusão quando se negam às pessoas ou situações as portas de entrada da moldura das titularidades de direitos e deveres. Tal negativa, emergente de força preconceituosa dos valores culturais dominan-tes em cada época, alicerçam-se em juízo de valor depreciativo, historicamente atrasado e equivocado, mas este medievo jurídico deve sucumbir à visão mais abrangente da realida-de, examinando e debatendo os diversos aspectos que emanam das parcerias de convívio e afeto . 2. A questão dos direitos dos casais do mesmo sexo tem sido debatida no mun-do, e o argumento básico, em favor do tratamento igualitário, é no sentido de que as uniões homoeróticas devem ter os mesmos direitos que outros casais, ao demonstrar um compro-misso público um para o outro, em desfrutar uma vida São numerosos os países que já tem legislação que assegura direitos aos casais homoeróticos como a Inglaterra, o Canadá, Dinamarca, Suécia, Noruega, Islândia, Hungria, Estados Unidos, França, Israel, Argentina, entre outros. 3. A Constituição erigiu, como entidades familiares, as formadas pelo casamen-to, pela união estável e pelos grupos monoparentais. A experiência destes dias revela a existência de numerosas unidades de vivên-cia, além das entidades familiares constitucionais, como os pares relacionados pelo casa-mento, pela união estável ou comunidades monoparentais, com filhos biológicos ou filhos adotivos. Anotam-se, assim, a união de parentes e pessoas que convivem em dependência afetiva, sem pai ou mãe que os chefie, como um grupo de irmãos, após o falecimento ou a-bandono dos pais; pessoas não aparentadas, que vivem em caráter permanente. Com laços de afetividade e de ajuda mútua, sem finalidade sexual ou econômica, as uniões concubiná-rias, quando houver impedimento para casar de um ou de ambos companheiros, com ou sem filhos; o grupo formado por ?filhos de criação?, segundo a tradição pátria, sem vínculo de fili-ação ou adoção. Acrescentem-se as famílias formadas por mães com filhos de diversos pais, ou constituídas por ?genitores convencionais?, que reúnem crianças sem pais ou, ainda, de ami-gos aposentados que habitam pensionatos para prover suas necessidades. E, por óbvio, também as uniões homossexuais . O Superior Tribunal de Justiça, em sucessivas decisões, ao examinar controvér-sias que dizem com a proteção do ?bem de família?, e instigado a definir o sentido da locução ?entidade familiar? estatuída na Lei 8.009/90, ao garantir a tutela e a dignidade da pessoa humana, o último princípio vetor dos fundamentos constitucionais, considera assim os irmãos solteiros, que vivem apartamento (Resp. 159851 - São Paulo, 4ª Turma, rel. Min. Ruy Rosa-do, DJU 22.06.98), o solteiro celibatário, viúvo sem descendentes, desquitado, divorciado (Resp. 57606-MG, Sexta Turma, rel. Min. Luiz Vicente Cernichiaro, DJU 10.05.99), a viúva e sua filha (EDREsp. 276004-SP, Terceira Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 27.08.01); no mesmo sentido, (Resp. 253854-SP, ainda a mesma Turma e relator, DJU 06.11.00), o separado que viva sozinho (Resp. 205170-SP, Quinta Turma, rel. Min. Gilson Dipp, DJU 07.02.00), mãe e filhas menores (Resp. 57606-SP, Quarta Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJU 02.04.01), devedor e sua esposa (Resp. 345933-RS, Terceira Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 29.04.02), cônjuge separado (Resp. 218377- ES, Quarta Tur-ma, rel. Min. Barros Monteiro, DJU 11.09.00). Aquele colegiado chega a considerar como ?entidades familiares simultâneas?, para efeito de pagamento de seguro de vida, a situação de um homem que se mantenha li-gado à família legítima e à relação concubinária, com prole em ambas (Resp. 100.888-BA, Quarta Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJU 12.03.01). As entidades familiares referidas na Constituição não encerram uma relação hermética, fechada ou clausulada e nela se podem incluir outras que preencham determina-dos requisitos. Por outro lado, não há supremacia do casamento sobre a união estável, como poderia induzir o parágrafo 3º, do artigo 226, da Carta Federal, eis que tal relação não é uma ?menos valia?, apenas por almejar transformar-se em casamento, mas um incentivo aos con-viventes que desejam casar-se, sem maiores formalidades, prerrogativa que alguns doutrina-dores censuram no novo Código Civil, ao ordenar que a intenção seja submetida ao Poder Judiciário, o que, vestido de inconstitucionalidade, representaria fator de complicação e de-mora. Tampouco há, nem deve haver, qualquer hierarquia entre as entidades familia-res, nem qualquer tipo de preferência por alguma delas, sob pena de se criar odiosa distinção em nenhum momento autorizada pelo constituinte. O fato do dispositivo relacionado com a união estável orientar o legislador no sentido de facilitar a conversão do companheirismo em casamento, não tem o condão, por alguns buscado, de revelar a primazia do casamento. Ao contrário, indica que se cuida de regime diferenciado, facultando-se aos que vivem em união estável passar ao sistema matrimonial . A isonomia entre as entidades deriva, precipuamente, do reflexo do princípio da isonomia prescrito na Constituição. Sublinhe-se que o constituinte, ao tratar de família, omitiu a locução ?constituída pelo casamento?, então presente na Carta de 1969 (art. 175), sem fazer qualquer substitui-ção. Deste modo, a família ou qualquer família, foi posta sob tutela constitucional, desapare-cendo a cláusula de exclusão, pois a interpretação de uma norma ampla não pode suprimir de seus efeitos situações e tipos comuns, restringindo direitos subjetivos . O objeto de norma não é a família, como valor autônomo, em detrimento das pessoas humanas que a integram, já que antes, a proteção se voltava para a paz doméstica, considerando-se a família fundada no casamento com um bem em si mesmo. Destarte, o caput do art. 226 é cláusula geral de inclusão, não sendo lícito excluir qualquer entidade que preencha os requisitos da afetividade, estabilidade e notoriedade, sendo as famílias ali arroladas meramente exemplificativas, embora as mais comuns. As demais comunidades se acham implícitas, pois se cuida de conceito constitu-cional amplo e indeterminado, a que a experiência de vida há de concretizar, conduzindo à tipicidade aberta, adaptável, dúctil , interpretação que se reforça quando o preceito constitu-cional usa o termo ?também?, contido no artigo 226, 4º, que significa ?da mesma forma?, ?ou-trossim?, exprimindo-se uma idéia de inclusão destas unidades, sem afastar-se outras não previstas. Assim, pode-se concluir que, mesmo sem lei que as regule, as uniões homoeró-ticas são reconhecidas pela Constituição como verdadeiras entidades familiares, para alguns como entidades distintas, em vista de sua natureza e para outros, onde ainda me filio como verdadeiras uniões estáveis. 4. Afastada a possibilidade de emoldurar a união homoerótica como forma de casamento, o que não acha respaldo na doutrina e nos repertórios dos tribunais, toca exami-ná-la como uma forma de comunidade familiar, aparentada com a união estável, o que, co-mo sublinhado, encontra reação pela antinomia com a regra constitucional vigente (CF, art. 226, par.3º). Não se desconhece a posição que sustenta a inconstitucionalidade da regra constitucional invocada, por violar os princípios da dignidade humana e da igualdade ao dis-criminar o conceito de homossexualidade, o que cede, no entanto, à afirmação do Supremo Tribunal Federal de que a existência de hierarquia entre as normas constitucionais originá-rias, dando azo de uma em relação a outras, é incompossível com o sistema de Constituição rígida , além de afrontar o princípio da unidade constitucional. Todavia, a leitura do dispositivo deve mirar o espelho desse princípio, extraindo dele as seqüelas que acabem por abonar a intenção deste trabalho. A Constituição é a norma fundamental que dá unidade e coerência à ordem jurí-dica, necessitando ela mesma ter as mesmas características, com a superação de contradi-ções, não através de uma lógica de exclusão de uma parte a favor da outra, mas de uma ló-gica dialética de síntese, através de uma solução de compromisso. Daí que a interpretação constitucional deve garantir uma visão unitária e coeren-te do Estatuto Supremo e de toda a ordem jurídica . Isso significa que o Direito Constitucional deve ser interpretado evitando-se con-tradições entre suas normas, sendo insustentável uma dualidade de constituições, cabendo ao intérprete procurar recíprocas implicações, tanto de preceitos como de princípios, até chegar a uma vontade unitária da grundnorm. Como conseqüência deste princípio, as normas constitucionais devem sempre ser consideradas como coesas e mutuamente imbricadas, não se podendo jamais tomar de-terminada regra isoladamente, pois a Constituição é o documento supremo de uma nação, estando as normas em igualdade de condições, nenhuma podendo se sobrepor à outra, para afastar seu cumprimento, onde cada norma subsume-se e complementa-se com princípios constitucionais, neles procurando encontrar seu perfil último . O princípio da unidade da ordem jurídica considera a Constituição como o con-texto superior das demais normas, devendo as leis e normas secundárias serem interpreta-das em consonância com ela, configurando a perspectiva uma subdivisão da chamada inter-pretação sistemática . Como corolários desta unidade interna, mas também axiológica, a Constituição é uma integração dos diversos valores aspirados pelos diferentes segmentos da sociedade, através de uma fórmula político-ideológica de caráter democrático, devendo a interpretação ser aquela que mais contribua para a integração social (princípio do efeito integrador), como ainda que lhe confira maior eficácia, para prática e acatamento social (princípio da máxima efetividade). Ou seja, a interpretação da Constituição deve atualizá-la com a vivência dos va-lores de parte da comunidade, de modo que os preceitos constitucionais obriguem as consci-ências (princípio da força normativa da Constituição) . A respeito, é preciso lembrar, como Hesse, que a Constituição não configura a-penas a expressão de um ser, mas também de um dever ser, significando mais do que sim-ples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças sociais e políti-cas, mas graças à pretensão de eficácia, ela procura imprimir ordem e conformação à reali-dade política e social. A norma constitucional somente logra atuar se procura construir o futuro com base na natureza singular do presente, mostrando-se eficaz e adquirindo poder e prestígio se for determinado pelo princípio da necessidade, assentando-se na sua vinculação às forças espontâneas e às tendências dominantes do seu tempo, o que possibilita seu desenvolvimen-to e sua ordenação objetiva, convertendo-se a Constituição, assim, na ordem geral objetiva do complexo de relações de vida. Desta forma, quanto mais o conteúdo de uma Constituição corresponder à natu-reza singular do presente, tanto mais seguro há de ser o desenvolvimento de sua força nor-mativa . Arremata o mestre de Freiburg, que a interpretação da Constituição está subme-tida ao princípio da ótima concretização da norma, postulado que não deve ser aplicado ape-nas com base nos meios fornecidos pela subsunção lógica e pela construção conceitual, mas há de contemplar os fatos concretos da vida, relacionando-os com as proposições normativas da Constituição. Desta forma, a interpretação adequada é a que consegue concretizar, de forma excelente o sentido da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação. Ou seja, uma mudança das relações fáticas pode e deve provocar mudanças na interpretação da Constituição. Em síntese, pode-se afirmar que a Constituição jurídica está condicionada pela realidade histórica, não podendo separar-se da verdade concreta de seu tempo, operando-se sua eficácia somente tendo em conta dita realidade. A Carta não expressa apenas um dado momento, mas, ao contrário, conforma e ordena a situação política e social, despertando a força que reside na natureza das coisas, convertendo-se ela mesma em força ativa que influi e determinada dita realidade, e que será tanto mais efetiva quando mais ampla for a convicção sobre a inviolabilidade da Constituição . A norma constitucional é uma petição de princípios e daí a possibilidade de sua atualização, cumprindo a interpretação, então mero pressuposto de aplicação de um texto, importante elemento de constante renovação da ordem jurídica, atenta às mudanças aconte-cidas na sociedade, tanto no sentido do desenvolvimento como ainda quanto à existência de novas ideologias . Quanto ao homoerotismo, recorde-se que os temas da sexualidade são envoltos em uma aura de silêncio, despertando sempre enorme curiosidade e profundas inquietações, com lenta maturação por gravitarem na esfera comportamental, existindo tendência a condu-zir e controlar seu exercício, acabando por emitir-se um juízo moral voltado exclusivamente à conduta sexual. Por ser fato diferente dos estereótipos, o que não se encaixa nos padrões, é tido como imoral ou amoral, sem buscar-se a identificação de suas origens orgânicas, sociais ou comportamentais. Entretanto, as uniões homoafetivas são uma realidade que se impõe e não po-dem ser negadas, estando a reclamar tutela jurídica, cabendo ao Judiciário solver os conflitos trazidos, sendo incabível que as convicções subjetivas impeçam seu enfrentamento e vedem a atribuição de efeitos, relegando à margem determinadas relações sociais, pois a mais cruel conseqüência do agir omissivo é a perpetração de grandes injustiças. Subtrair direitos de alguns e gerar o enriquecimento injustificado de outros a-fronta o mais sagrado princípio constitucional, o da dignidade, e se a palavra de ordem é a cidadania e a inclusão dos excluídos, uma sociedade que se deseja aberta, justa, pluralista, solidária, fraterna e democrática não pode conviver com tal discriminação . Alinhadas tais premissas, de que as relações homoeróticas constituem realida-de notória, a que o Direito deve atenção, e de que a interpretação da Constituição deva ser ativa, relevando a vida concreta e atual, sem perder de vista a unidade e eficácia das normas constitucionais, é que se pode reler a regra constitucional que trata da família, do casamento, da união estável e das uniões monoparentais, cuidando de sua vinculação com as uniões homossexuais. Sublinhe-se que a Constituição, contendo princípios gerais, dotados de alto grau de abstratividade, enunciados em linguagem vaga, mantém aberta ao tempo e sob o com-promisso da mudança democrática de sentido. Um princípio não é aplicado a uma situação de fato isoladamente, mas, sim, em conjunto com outros, através de uma ponderação, em que o predomínio de um ou outro de-penderá das exigências do caso concreto, o que ordena uma harmonização prática. Desta forma, o sentido de uma norma principiológica se completa na situação fá-tica, oportunidade em que afloram os valores da comunidade, num ir e vir dialético entre o sentido lingüístico e a realidade concreta, atualizando a norma em face das novas exigências sociais. Essa visão autopoética, que aceita a influência indireta da sociedade sobre o Di-reito num sistema de fechamento auto-referencial, sinaliza que a Constituição é um sistema aberto, trazendo um roteiro para as decisões, mas não um sistema cerrado de soluções, o que possibilita maior liberdade criadora do intérprete, o que não apenas extrai o sentido da norma, mas o perfaz no caso concreto . O que corresponde a reputar o Direito, enquanto sistema aberto de normas, a uma incompletude completável, já que ele mesmo traz soluções para os casos que eventual-mente deixa de regular . A Constituição afirma que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado e dispõe sobre a forma e gratuidade do casamento, os efeitos do casamento religi-oso, para depois reconhecer a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, ainda assim tida a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF, art. 226, e parágrafos). Ora, desde logo se impõe aceitar que o constituinte quis apontar a existência de mais de uma entidade familiar, não depositando apenas na união matrimoniolizada e hete-rossexual a vassalagem de comunidade familiar, já que assim ainda admite a união estável e a família monoparental. Portanto, tendo prescrito que o casamento

EI 70006984348

MBD 2003/Cível -------------UNIÃO HOMOAFETIVA. UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA DE BENS. Inquestionada a existência do vínculo afetivo por cerca de 10 anos, atendendo a todas as características de uma união estável, imperativo que se reconheça sua existência, independente de os parceiros serem pessoas do mesmo sexo. Precedentes jurisprudenciais. POR MAIORIA, DESACOLHERAM OS EMBARGOS DA SUCESSÃO E ACOLHE-RAM OS EMBARGOS DE T.M.S. ----------------------------------------------- EMBARGOS INFRINGENTES 4ºGRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS Nº 70006984348 PORTO ALEGRE SUCESSÃO DE E.H.K., representada por V.F.K. e H.K. 1º EMBARGADO/EMBARGANTE; T.M.S. 2º EMBARGADO/EMBARGANTE. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, em 4º Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, rejeitar os embargos infringentes da sucessão, vencidos os Des. Alfredo Guilherme Englert, o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves e o Des. Antonio Carlos Stangler Pereira; quanto aos embargos infringentes de T.M.S., conhecer, por maioria, vencido o Des. Antonio Carlos Stangler Pereira e, no mérito, por maioria, acolher os embargos infringentes, vencidos os Des. José Ataídes Siqueira Trindade, Antonio Carlos Stangler Pereira e Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, de conformidade e pelos fundamentos constantes das notas taquigráficas anexas, integrantes do presente acórdão. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Alfredo Guilherme Englert (Presidente), Antonio Carlos Stangler Pereira, José Carlos Teixeira Giorgis, Rui Portanova, Luiz Felipe Brasil Santos, Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves e José Ataídes Siqueira Trindade. Porto Alegre, 14 de novembro de 2003. DESª. MARIA BERENICE DIAS, Relatora. R E L A T Ó R I O A DESª. MARIA BERENICE DIAS (RELATOR) - São dois os embargos infringentes interpostos do acórdão das fls. 439/462, que, por maioria, deu provimento em parte ao recurso de apelação (fls. 354/370), restando vencido o Presidente que o provia integralmente, contra a sentença proferida em sede de ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato, interposta por T. M. S. contra a sucessão de E. H. K. Este decisum, prolatado pela primeira instância, julgou procedente a ação, declarando a existência da relação homossexual e aplicando-lhe os mesmos efeitos da união estável. Determinou a partição igualitária de todo o patrimônio móvel e imóvel adquirido na constância da relação, conferindo a T. M. S. o direito real de habitação sobre o apartamento que servia de residência para o casal (fls. 346/352) O acórdão ora vergastado decidiu nos seguintes termos: - o Relator, Des. Alfredo Guilherme Englert, deu total provimento ao recurso de apelação, tomando a relação havida como sociedade de fato, aplicando-lhe a regra do direito das obrigações e declarando a inexistência de bens a serem partilhados; - o Revisor, Des. Rui Portanova, proveu parcialmente o apelo, tão-só para excluir da partilha o imóvel da Praia de Pinhal, reconhecendo à relação homossexual os mesmos efeitos da união estável; - o Vogal, Des. José Ataídes Siqueira Trindade, apesar de reconhecer a relação como união estável, entendeu pela exclusão da partilha dos imóveis da Praia de Pinhal e da Av. Ipiranga, mantendo o direito real de habitação de T. M. S. sobre este bem, que servia de residência para o casal. Alega, preliminarmente, a Sucessão, a aplicabilidade da antiga redação do art. 530 do Código de Processo Civil ao caso em tela. No mérito, sustenta a manutenção do voto vencido, defendendo a tese por este esposada, no sentido de que, nas uniões homossexuais, deve haver prova da contribuição efetiva na formação patrimonial, justamente diante da sua natureza de sociedade de fato, inexistindo, nos autos, prova da participação financeira do embargado na aquisição do patrimônio. Como os votos vencedores equipararam a união homossexual à união estável, defendendo a desnecessidade da prova na formação do patrimônio, culminaram por ofender o art. 226, parágrafo 3º, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei 9.278/96, bem como divergiram da Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal e do art. 1.723 do Código Civil. Invoca a aplicação, à espécie, do art. 1.363 e seguintes do diploma civil. Argumenta que os princípios fundamentais constantes do art. 3º, incisos I e IV, e o art. 5º, todos da Carta Magna, não se sobrepõem à norma constitucional esculpida no art. 226, parágrafo 3º, pois existe norma específica a disciplinar a união estável. Requer o acolhimento dos presentes embargos para que prevaleça o voto vencido (fls. 528/536). T. M. S., segundo embargante, assevera a aplicabilidade da atual redação do art. 530 do Código de Processo Civil, sustentando a adoção, por este Colendo Grupo, da linha argumentativa do voto do Revisor, que manteve na partilha o imóvel onde o casal residia, localizado na Av. Ipiranga, nesta Capital. Alega que, uma vez reconhecida a união estável, descabe o exame da partição, e sim, se a aquisição deu-se na constância da relação e a título oneroso. Refere não prosperar a tese de que o referido imóvel teria sido adquirido com a contribuição do pai do falecido E. Requer o provimento dos embargos para que prevaleça o julgamento na linha do voto do Des. Rui Portanova, partilhando-se o apartamento no qual o casal residia, e onde permanece o embargante até hoje por força da tutela antecipada (fls. 537/546). A Sucessão apresenta contra-razões aos embargos infringentes, suscitando, preliminarmente, o não-conhecimento do presente recurso, por ter sido interposto com base no voto do Revisor e não no voto vencido, o qual, inclusive, em nada favoreceu o recorrente. No mérito, pugna pela improcedência do recurso (fls. 549/557). T. M. S. oferece contra-razões, aduzindo, em preliminar, a inadmissibilidade dos embargos infringentes por três razões. A uma, por estarem em desacordo com a nova redação dada pela Lei 10.352/01, pois a decisão majoritária confirmou a sentença no aspecto do reconhecimento da união homossexual como estável. A duas, porque o embargante V. F. K. faleceu no curso da ação, sem que tenha sido procedida a sua regularização processual nos autos. A três, pela ausência de fundamentação dos embargos relativamente ao voto vencido. No mérito, reporta-se aos termos dos votos majoritários, bem como as suas outras manifestações recursais contidas nos autos, requerendo a procedência do recurso (fls. 558/562). Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradoria de Justiça opinado pelo conhecimento de ambos os embargos infringentes, e, no mérito, pelo acolhimento dos embargos interpostos pela Sucessão de E. H. K., e pelo desacolhimento dos embargos de T. M. S., uniformizando-se o aresto na esteira do voto minoritário, do eminente Desembargador-Relator Alfredo Guilherme Englert. É o relatório, que foi submetido à douta revisão. V O T O A DESª. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA) - Quanto à primeira preliminar - De primeiro, impende apreciar a preliminar suscitada pelo Ministério Público em seu parecer oral. Sustenta o não-conhecimento dos embargos de T. M. S. sob o argumento de que o voto vencedor do Des. Alfredo Englert restringiu-se à questão da sociedade de fato, afastando integralmente a união estável. A preliminar não merece prosperar. Tomando-se por base a prevalência do voto médio, na esteira do parecer escrito da Procuradoria de Justiça, não há cogitar da inadmissibilidade dos embargos de T. M. S. Isto porque, o Des. Trindade reconheceu a união estável, afastando, todavia, da partilha, os imóveis de Pinhal e da Av. Ipiranga. Como o Des. Rui Portanova, entendeu pela divisão do apartamento da Av. Ipiranga, é possível a oposição de embargos pelo segundo embargante a fim de discutir o seu direito à meação sobre dito patrimônio. Destaco a preliminar: O DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS - De acordo com a Relatora. O DES. RUI PORTANOVA - Com a Relatora. O SR. PRESIDENTE (DES. ALFREDO GUILHERME ENGLERT) - Acompanho a Relatora. O DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - Com a Relatora. O DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES - Acompanho. O DES. JOSÉ S. TRINDADE - De acordo com a Relatora. O DES. ANTONIO CARLOS STANGLER PEREIRA - Com a Relatora. A DESª. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA) - Quanto à segunda preliminar suscitada por ambas as partes - Com referência ao âmbito de cognição do recurso, em face da atual redação do art. 530 do Código de Processo Civil, foi objeto de preliminar suscitada por ambas as partes. A Egrégia 8ª Câmara Cível apreciou o recurso de apelação na data de 8.11.2002. Como a mudança legislativa ocorreu por meio da Lei 10.352 de 26.12.2001, não estão os presentes recursos sujeitos às limitações instituídas por esse diploma legal. Rege a identificação do recurso cabível a lei vigorante à data do julgamento. O só fato de o acórdão ter sido publicado em data posterior à nova lei, bem como ter havido a oposição de embargos de declaração, não desloca o elemento balizador da regra da intertemporalidade. A expressão de Roubier já é consagrada: a lei do recurso é a lei do dia da sentença. Com referência ao significado da expressão ?dia da sentença? esclarece Galeno Lacerda, que é conceito que varia conforme se tratar de decisão de primeiro ou de segundo grau. ?As de segundo grau, quando colegiadas, são proferidas na sessão de julgamento, no momento em que o presidente, de público, anuncia a decisão. O Código revogado era explícito a respeito: "Proferido o julgamento, o presidente anunciará a decisão, designando para redigir o acórdão o relator, ou vencido este, revisor" (art. 875, § 2°). E o novo Código assim também dispõe, quase com as mesmas palavras (art. 556). Isto significa que, em segunda instância, a decisão existe a partir desse momento.? Por tal, ambos os embargos infringentes têm amplo espectro cognitivo, o que enseja a rejeição das preliminares. Destaco também esta preliminar: O DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS - Sr. Presidente, de pleno acordo com a eminente Relatora. O DES. RUI PORTANOVA - Acompanho. O SR. PRESIDENTE (DES. ALFREDO GUILHERME ENGLERT) - Acompanho a Relatora. O DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - Acompanho a Relatora. O DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES - Conheço. O DES. JOSÉ S. TRINDADE - De acordo com a Relatora. O DES. ANTONIO CARLOS STANGLER PEREIRA - Sr. Presidente, não conheço, porque entendo que V. Exa. não definiu nada em relação aos bens. A discussão que se estabeleceu a respeito do patrimônio resultou entre dois membros da Câmara: o Des. Rui Portanova e o Des. Trindade. A DESª. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA) - Quanto aos embargos da sucessão - O tema cada vez mais revisitado das uniões de pessoas do mesmo sexo ainda esbarra em preconceitos e tabus, o que enseja um tratamento discriminatório, não só pela sociedade, mas pelo próprio Poder Judiciário. Se assim não fosse, provavelmente o tema não teria aportado a esse grau recursal, pois a existência da relação do autor com o filho dos demandados sequer é por eles negado. Fora tal, a ampla prova, constituída basicamente do depoimento de um significativo número de testemunhas, de muitas fotos do casal, da farta correspondência recebida pelo par, bem como os três cadernos de recados que se encontram nos autos, não deixa qualquer dúvida sobre a existência do relacionamento entre ambos pelo período de 10 anos que só findou pela morte de um deles. Não se pode por em dúvida que o relacionamento homoafetivo entretido por ambos atendeu aos requisitos de publicidade, notoriedade, continuidade, constituindo uma família com todas as características de lealdade, auxílio mútuo e comprometimento afetivo. Para quem não consegue vencer a barreira da discriminação, ao certo consegue trazer um rosário de motivos, de ordem constitucional, de caráter social e até mesmo de conteúdo moral para negar juridicidade ao relacionamento homossexual. Para esses é despicienda qualquer argumentação, pois se estaria plantando em terreno estéril onde o respeito à dignidade da pessoa humana, o direito à liberdade, a auréola de proteção que merecem os direitos fundamentais não florescem. Talvez a única circunstância que mereça ser referida, é que a tendência da jurisprudência, que nasceu e fecundou na justiça gaúcha, vem se tornando um exemplo aos outros Tribunais, que de forma tímida vêm conseguindo vencer medos e temores para consolidar em mais esse tema o refrão do hino rio-grandense: sirvam nossas façanhas de modelo a toda terra! Diante da incontroversa existência de uma união estável, pretender o reconhecimento de uma mera sociedade de fato conduz a um resultado perverso. A resistência em ver a união como uma entidade familiar decorre da dificuldade de visualizar a presença de vínculo afetivo na origem do relacionamento. Tal dificuldade enseja apenas à identificação de um elo societário inserido no âmbito do direito obrigacional, com o que se acaba por ver o par como sócios e a se proceder à mera divisão de lucros, e isso mediante a prova da atividade de cada um na formação do acervo social. O temor de fazer ao menos analogia com a família afasta a incidência do Direito de Família e também acaba alijando o reconhecimento de direitos sucessórios. Não havendo como deixar de se reconhecer a presença de uma entidade familiar, impositiva a rejeição dos embargos opostos pelos sucessores do companheiro do autor, que buscam a prevalência do voto do Des. Alfredo Guilherme Englert, que votou pelo acolhimento do recurso identificando somente uma sociedade de fato, a tornar imprescindível a prova da comunhão de esforços para a aquisição do patrimônio. Por tais fundamentos, desacolho os embargos da sucessão. O DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS - Sr. Presidente, subscrevo inteiramente o voto da eminente Relatora. Aliás, esta matéria já está superada pela decisão majoritária deste Grupo, que admite a união estável de cunho homoafetivo ou homoerótico. A respeito, peço para transcrever decisão tomada antes sobre o mesmo tema, e que registra minha posição (EI 70003967676): ?Costuma-se objetar, e aqui o disse a douta maioria da Câmara, que a relação homoerótica não se constitui em espécie de união estável, pois a regra constitucional e as Leis nºs 8.971/94 e 9.278/96 exigem a diversidade de sexos. Neste sentido, argumenta-se que a relação sexual entre duas pessoas capazes do mesmo sexo é um irrelevante jurídico, pois a relação homossexual voluntária, em si, não interessa ao Direito, em linha de princípio, já que a opção e a prática são aspectos do exercício do direito à intimidade, garantia constitucional de todo o indivíduo (art. 5º, X), escolha que não deve gerar qualquer discriminação, em vista do preceito da isonomia. Todavia, por mais estável que seja a união sexual entre pessoas do mesmo sexo, que morem juntas ou não, jamais se caracteriza como uma entidade familiar, o que resulta, não de uma realização afetiva e psicológica dos parceiros, mas da constatação de que duas pessoas do mesmo sexo não formam um núcleo de procriação humana e de educação de futuros cidadãos. É que a união entre um homem e uma mulher pode, em potência, ser uma família, porque o homem assume o papel de pai e a mulher de mãe, em face dos filhos; e dois parceiros do mesmo sexo, homens ou mulheres, jamais conjugam a paternidade e a maternidade em sua complexidade psicológica que os papéis exigem. Como argumento secundário a união de duas pessoas do mesmo sexo não forma uma família porque, primeiramente, é da essência do casamento, modo tradicional e jurídico de constituir família, a dualidade de sexos e, depois, porque as uniões estáveis previstas na Lei Fundamental como entidades familiares são necessariamente formadas por um casal heterossexual (CF, art. 226, par. 3º). Nem porque a Constituição o diga, mas porque a concepção antropológica de família supõe as figuras de pai e de mãe, o que as uniões homossexuais não conseguem imitar. E se numa família monoparental, o ascendente que está na companhia do filho resolve ter uma relação com terceiro do mesmo sexo, ainda que de forma continuada, isto não implica, juridicamente, em trazer este terceiro para dentro da noção de família, mesmo que haja moradia comum, pois família continua sendo, aí, o ascendente e seu filho, excluído o parceiro do mesmo sexo daquele. Não vinga o argumento de que nestas famílias monoparentais não exista a figura de pai e mãe, pois falta a figura de outro ascendente; mas a substituição só é admissível juridicamente, para o parceiro integrar o ente familiar, se houver respeito à dualidade de sexos que originariamente se apresentava, o que só acontece com nova esposa ou companheira do pai, que substitui a mãe. Portanto, é admissível o reconhecimento judicial de uma sociedade de fato entre os parceiros homossexuais, se o patrimônio adquirido em nome de um deles resultou da cooperação comprovada de ambos, sendo a questão de direito obrigacional, nada tendo a ver com a família. Não é a posição que adoto. É que o amor e o afeto independem de sexo, cor ou raça, sendo preciso que se enfrente o problema, deixando de fazer vistas grossas a uma realidade que bate à porta da hodiernidade, e mesmo que a situação não se enquadre nos moldes da relação estável padronizada, não se abdica de atribuir à união homossexual os efeitos e natureza dela. Nas culturas ocidentais contemporâneas, a homosse-xualidade tem sido, até então, a marca de um estigma, pois se relega à marginalidade aqueles que não têm suas preferências sexuais de acordo com determinados padrões de moralidade, o que acontece não apenas com a homo e heterossexualidade, mas para qualquer comportamento sexual anormal, como se isto pudesse ser controlado e colocado dentro de um padrão normal. É que o sistema jurídico pode ser um sistema de exclusão, já que a atribuição de uma posição jurídica depende do ingresso da pessoa no universo de titularidades que o sistema define, operando-se a exclusão quando se negam às pessoas ou situações as portas de entrada da moldura das titularidades de direitos e deveres. Tal negativa, emergente de força preconceituosa dos valores culturais dominantes em cada época, alicerça-se em juízo de valor depreciativo, historicamente atrasado e equivocado, mas este medievo jurídico deve sucumbir à visão mais abrangente da realidade, examinando e debatendo os diversos aspectos que emanam das parcerias de convívio e afeto. A questão dos direitos dos casais do mesmo sexo tem sido debatida no mundo, e o argumento básico, em favor do tratamento igualitário, é no sentido de que as uniões homoeróticas devem ter os mesmos direitos que outros casais, ao demonstrar um compromisso público um para o outro, em desfrutar uma vida São numerosos os países que já tem legislação que assegura direitos aos casais homoeróticos como a Inglaterra, o Canadá, Dinamarca, Suécia, Noruega, Islândia, Hungria, Estados Unidos, França, Israel, Argentina, entre outros. A Constituição erigiu, como entidades familiares, as formadas pelo casamento, pela união estável e pelos grupos monoparentais. A experiência destes dias revela a existência de numerosas unidades de vivência, além das entidades familiares constitucionais, como os pares relacionados pelo casamento, pela união estável ou comunidades monoparentais, com filhos biológicos ou filhos adotivos. Anotam-se, assim, a união de parentes e pessoas que convivem em dependência afetiva, sem pai ou mãe que os chefie, como um grupo de irmãos, após o falecimento ou abandono dos pais; pessoas não aparentadas, que vivem em caráter permanente. Com laços de afetividade e de ajuda mútua, sem finalidade sexual ou econômica, as uniões concubinárias, quando houver impedimento para casar de um ou de ambos companheiros, com ou sem filhos; o grupo formado por ?filhos de criação?, segundo a tradição pátria, sem vínculo de filiação ou adoção. Acrescentem-se as famílias formadas por mães com filhos de diversos pais, ou constituídas por ?genitores convencionais?, que reúnem crianças sem pais ou, ainda, de amigos aposentados que habitam pensionatos para prover suas necessidades. E, por óbvio, também as uniões homossexuais. O Superior Tribunal de Justiça, em sucessivas decisões, ao examinar controvérsias que dizem com a proteção do ?bem de família?, e instigado a definir o sentido da locução ?entidade familiar? estatuída na Lei 8.009/90, ao garantir a tutela e a dignidade da pessoa humana, o último princípio vetor dos fundamentos constitucionais, considera assim os irmãos solteiros, que vivem apartamento (Resp. 159851 - São Paulo, 4ª Turma, rel. Min. Ruy Rosado, DJU 22.06.98), o solteiro celibatário, viúvo sem descendentes, desquitado, divorciado (Resp. 57606-MG, Sexta Turma, rel. Min. Luiz Vicente Cernichiaro, DJU 10.05.99), a viúva e sua filha (EDREsp. 276004-SP, Terceira Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 27.08.01); no mesmo sentido, (Resp. 253854-SP, ainda a mesma Turma e relator, DJU 06.11.00), o separado que viva sozinho (Resp. 205170-SP, Quinta Turma, rel. Min. Gilson Dipp, DJU 07.02.00), mãe e filhas menores (Resp. 57606-SP, Quarta Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJU 02.04.01), devedor e sua esposa (Resp. 345933-RS, Terceira Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 29.04.02), cônjuge separado (Resp. 218377- ES, Quarta Turma, rel. Min. Barros Monteiro, DJU 11.09.00). Aquele colegiado chega a considerar como ?entidades familiares simultâneas?, para efeito de pagamento de seguro de vida, a situação de um homem que se mantenha ligado à família legítima e à relação concubinária, com prole em ambas (Resp. 100.888-BA, Quarta Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJU 12.03.01). As entidades familiares referidas na Constituição não encerram uma relação hermética, fechada ou clausulada e nela se podem incluir outras que preencham determinados requisitos. Por outro lado, não há supremacia do casamento sobre a união estável, como poderia induzir o parágrafo 3º do artigo 226, da Carta Federal, eis que tal relação não é uma ?menos valia?, apenas por almejar transformar-se em casamento, mas um incentivo aos conviventes que desejam casar-se, sem maiores formalidades, prerrogativa que alguns doutrinadores censuram no novo Código Civil, ao ordenar que a intenção seja submetida ao Poder Judiciário, o que, vestido de inconstitucionalidade, representaria fator de complicação e demora. Tampouco há, nem deve haver, qualquer hierarquia entre as entidades familiares, nem qualquer tipo de preferência por alguma delas, sob pena de se criar odiosa distinção em nenhum momento autorizada pelo constituinte. O fato do dispositivo relacionado com a união estável orientar o legislador no sentido de facilitar a conversão do companheirismo em casamento, não tem o condão, por alguns buscado, de revelar a primazia do casamento. Ao contrário, indica que se cuida de regime diferenciado, facultando-se aos que vivem em união estável passar ao sistema matrimonial. A isonomia entre as entidades deriva, precipuamente, do reflexo do princípio da isonomia prescrito na Constituição. Sublinhe-se que o constituinte, ao tratar de família, omitiu a locução ?constituída pelo casamento?, então presente na Carta de 1969 (art. 175), sem fazer qualquer substituição. Deste modo, a família ou qualquer família, foi posta sob tutela constitucional, desaparecendo a cláusula de exclusão, pois a interpretação de uma norma ampla não pode suprimir de seus efeitos situações e tipos comuns, restringindo direitos subjetivos. O objeto de norma não é a família, como valor autônomo, em detrimento das pessoas humanas que a integram, já que antes, a proteção se voltava para a paz doméstica, considerando-se a família fundada no casamento com um bem em si mesmo. Destarte, o caput do art. 226 é cláusula geral de inclusão, não sendo lícito excluir qualquer entidade que preencha os requisitos da afetividade, estabilidade e notoriedade, sendo as famílias ali arroladas meramente exemplificativas, embora as mais comuns. As demais comunidades se acham implícitas, pois se cuida de conceito constitucional amplo e indeterminado, a que a ex-periência de vida há de concretizar, conduzindo à tipicidade aberta, adaptável, dúctil, interpretação que se reforça quando o preceito constitucional usa o termo ?também?, contido no artigo 226, 4º, que significa ?da mesma forma?, ?outrossim?, exprimindo-se uma idéia de inclusão destas unidades, sem afastar-se outras não previstas. Assim, pode-se concluir que, mesmo sem lei que as regule, as uniões homoeróticas são reconhecidas pela Constituição como verdadeiras entidades familiares, para alguns como entidades distintas, em vista de sua natureza e para outros, onde ainda me filio como verdadeiras uniões estáveis. Afastada a possibilidade de emoldurar a união homoerótica como forma de casamento, o que não acha respaldo na doutrina e nos repertórios dos tribunais, toca examiná-la como uma forma de comunidade familiar, aparentada com a união estável, o que, como sublinhado, encontra reação pela antinomia com a regra constitucional vigente (CF, art. 226, par.3º). Não se desconhece a posição que sustenta a inconstitucionalidade da regra constitucional invocada, por violar os princípios da dignidade humana e da igualdade ao discriminar o conceito de homossexualidade, o que cede, no entanto, à afirmação do Supremo Tribunal Federal de que a existência de hierarquia entre as normas constitucionais originárias, dando azo de uma em relação a outras, é incompossível com o sistema de Constituição rígida, além de afrontar o princípio da unidade constitucional. Todavia, a leitura do dispositivo deve mirar o espelho desse princípio, extraindo dele as seqüelas que acabem por abonar a intenção deste trabalho. A Constituição é a norma fundamental que dá unidade e coerência à ordem jurídica, necessitando ela mesma ter as mesmas características, com a superação de contradições, não através de uma lógica de exclusão de uma parte a favor da outra, mas de uma lógica dialética de síntese, através de uma solução de compromisso. Daí que a interpretação constitucional deve garantir uma visão unitária e coerente do Estatuto Supremo e de toda a ordem jurídica. Isso significa que o Direito Constitucional deve ser interpretado evitando-se contradições entre suas normas, sendo insustentável uma dualidade de constituições, cabendo ao intérprete procurar recíprocas implicações, tanto de preceitos como de princípios, até chegar a uma vontade unitária da grundnorm. Como conseqüência deste princípio, as normas constitucionais devem sempre ser consideradas como coesas e mutuamente imbricadas, não se podendo jamais tomar determinada regra isoladamente, pois a Constituição é o documento supremo de uma nação, estando as normas em igualdade de condições, nenhuma podendo se sobrepor à outra, para afastar seu cumprimento, onde cada norma subsume-se e complementa-se com princípios constitucionais, neles procurando encontrar seu perfil último. O princípio da unidade da ordem jurídica considera a Constituição como o contexto superior das demais normas, devendo as leis e normas secundárias serem interpretadas em consonância com ela, configurando a perspectiva uma subdivisão da chamada interpretação sistemática. Como corolários desta unidade interna, mas também axiológica, a Constituição é uma integração dos diversos valores aspirados pelos diferentes segmentos da sociedade, através de uma fórmula político-ideológica de caráter democrático, devendo a interpretação ser aquela que mais contribua para a integração social (princípio do efeito integrador), como ainda que lhe confira maior eficácia, para prática e acatamento social (princípio da máxima efetividade). Ou seja, a interpretação da Constituição deve atualizá-la com a vivência dos valores de parte da comunidade, de modo que os preceitos constitucionais obriguem as consciências (princípio da força normativa da Constituição). A respeito, é preciso lembrar, como Hesse, que a Constituição não configura apenas a expressão de um ser, mas também de um dever ser, significando mais do que simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças sociais e políticas, mas graças à pretensão de eficácia, ela procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social. A norma constitucional somente logra atuar se procura construir o futuro com base na natureza singular do presente, mostrando-se eficaz e adquirindo poder e prestígio se for determinado pelo princípio da necessidade, assentando-se na sua vinculação às forças espontâneas e às tendências dominantes do seu tempo, o que possibilita seu desenvolvimento e sua ordenação objetiva, convertendo-se a Constituição, assim, na ordem geral objetiva do complexo de relações de vida. Desta forma, quanto mais o conteúdo de uma Constituição corresponder à natureza singular do presente, tanto mais seguro há de ser o desenvolvimento de sua força normativa. Arremata o mestre de Freiburg, que a interpretação da Constituição está submetida ao princípio da ótima concretização da norma, postulado que não deve ser aplicado apenas com base nos meios fornecidos pela subsunção lógica e pela construção conceitual, mas há de contemplar os fatos concretos da vida, relacionando-os com as proposições normativas da Constituição. Desta forma, a interpretação adequada é a que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação. Ou seja, uma mudança das relações fáticas pode e deve provocar mudanças na interpretação da Constituição. Em síntese, pode-se afirmar que a Constituição jurídica está condicionada pela realidade histórica, não podendo separar-se da verdade concreta de seu tempo, operando-se sua eficácia somente tendo em conta dita realidade. A Carta não expressa apenas um dado momento, mas, ao contrário, conforma e ordena a situação política e social, despertando a força que reside na natureza das coisas, convertendo-se ela mesma em força ativa que influi e determinada dita realidade, e que será tanto mais efetiva quanto mais ampla for a convicção sobre a inviolabilidade da Constituição. A norma constitucional é uma petição de princípios e daí a possibilidade de sua atualização, cumprindo a interpretação, então mero pressuposto de aplicação de um texto, importante elemento de constante renovação da ordem jurídica, atenta às mudanças acontecidas na sociedade, tanto no sentido do desenvolvimento como ainda quanto à existência de novas ideologias. Quanto ao homoerotismo, recorde-se que os temas da sexualidade são envoltos em uma aura de silêncio, despertando sempre enorme curiosidade e profundas inquietações, com lenta maturação por gravitarem na esfera comportamental, existindo tendência a conduzir e controlar seu exercício, acabando por emitir-se um juízo moral voltado exclusivamente à conduta sexual. Por ser fato diferente dos estereótipos, o que não se encaixa nos padrões, é tido como imoral ou amoral, sem buscar-se a identificação de suas origens orgânicas, sociais ou comportamentais. Entretanto, as uniões homoafetivas são uma realidade que se impõe e não podem ser negadas, estando a reclamar tutela jurídica, cabendo ao Judiciário solver os conflitos trazidos, sendo incabível que as convicções subjetivas impeçam seu enfrentamento e vedem a atribuição de efeitos, relegando à margem determinadas relações sociais, pois a mais cruel conseqüência do agir omissivo é a perpetração de grandes injustiças. Subtrair direitos de alguns e gerar o enriquecimento injustificado de outros afronta o mais sagrado princípio constitucional, o da dignidade, e se a palavra de ordem é a cidadania e a inclusão dos excluídos, uma sociedade que se deseja aberta, justa, pluralista, solidária, fraterna e democrática não pode conviver com tal discriminação. Alinhadas tais premissas, de que as relações homoeróticas constituem realidade notória, a que o Direito deve atenção, e de que a interpretação da Constituição deva ser ativa, relevando a vida concreta e atual, sem perder de vista a unidade e eficácia das normas constitucionais, é que se pode reler a regra constitucional que trata da família, do casamento, da união estável e das uniões monoparentais, cuidando de sua vinculação com as uniões homossexuais. Sublinhe-se que a Constituição, contendo princípios gerais, dotados de alto grau de abstratividade, enunciados em linguagem vaga, mantém aberta ao tempo e sob o compromisso da mudança democrática de sentido. Um princípio não é aplicado a uma situação de fato isoladamente, mas, sim, em conjunto com outros, através de uma ponderação, em que o predomínio de um ou outro dependerá das exigências do caso concreto, o que ordena uma harmonização prática. Desta forma, o sentido de uma norma principiológica se completa na situação fática, oportunidade em que afloram os valores da comunidade, num ir e vir dialético entre o sentido lingüístico e a realidade concreta, atualizando a norma em face das novas exigências sociais. Essa visão autopoética, que aceita a influência indireta da sociedade sobre o Direito num sistema de fechamento auto-referencial, sinaliza que a Constituição é um sistema aberto, trazendo um roteiro para as decisões, mas não um sistema cerrado de soluções, o que possibilita maior liberdade criadora do intérprete, o que não apenas extrai o sentido da norma, mas o perfaz no caso concreto. O que corresponde a reputar o Direito, enquanto sistema aberto de normas, a uma incompletude completável, já que ele mesmo traz soluções para os casos que eventualmente deixa de regular. A Constituição afirma que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado e dispõe sobre a forma e gratuidade do casamento, os efeitos do casamento religioso, para depois reconhecer a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, ainda assim tida a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF, art. 226 e parágrafos). Ora, desde logo se impõe aceitar que o constituinte quis apontar a existência de mais de uma entidade familiar, não depositando apenas na união matrimonializada e heterossexual a vassalagem de comunidade familiar, já que assim ainda admite a união estável e a família monoparental. Portanto, tendo prescrito que o casamento e a união estável seriam constituídos por homem e mulher, deixou antever que a entidade familiar ainda podia ser formada por um homem (ou mulher) e seus descendentes, o que impele concluir que o texto não é taxativo ao conceituar como entidade familiar apenas os que descreve. A Constituição não só possibilita, como requer que o legislador e o juiz no procedimento hermenêutico resultante da interação entre o programa da norma (texto) e seu âmbito (realidade) concretize o direito vigente, de molde a considerar os princípios democráticos e a inegável pluralidade de formas de vida amorosa, abrindo espaço para caracterização das uniões homossexuais como comunidades familiares, que não se caracterizam pelo vínculo matrimonial. Na ausência da proibição expressa ou de previsão positiva, postula-se a interpretação da Constituição de acordo com o cânone hermenêutico da ?unidade da Constituição?, segundo o qual uma interpretação adequada do texto exige a consideração das demais normas, de modo que sejam evitadas conclusões contraditórias, pois sob o ponto do direito de família, a norma do parágrafo 3º, do artigo 226, da CF/88 não exclui a união estável entre os homossexuais. A partida para a confirmação dos direitos dos casais homoeróticos está, precipuamente, no texto constitucional brasileiro, que aponta como valor fundante do Estado Democrático de Direito, o princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art.1º, III), a liberdade e a igualdade sem distinção de qualquer natureza (CF, art. 5º), a inviolabilidade da intimidade e da vida privada (CF, art. 5º, X), que, como assevera Luiz Edson Fachin, formam a base jurídica para a construção do direito à orientação sexual como direito personalíssimo, atributo inerente e inegável da pessoa e que, assim, como direito fundamental, é um prolongamento de direitos da personalidade, imprescindíveis para a construção de uma sociedade que se quer livre, justa e solidária. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana é prólogo de várias cartas constitucionais modernas (Lei Fundamental da República Federal Alemã, art. 1º; Constituição de Portugal, art. 1º; Constituição da Espanha, art. 1º; Constituição Russa, art. 21; Constituição do Brasil, art. 1º, III, etc.). Alicerça-se na afirmação kantiana de que o homem existe como um fim em si mesmo e não como mero meio (imperativo categórico), diversamente dos seres desprovidos de razão que têm valor relativo e condicionado e se chamam coisas; os seres humanos são pessoas, pois sua natureza já os designa com um fim, com valor absoluto. Reputa-se que o princípio da dignidade não é um conceito constitucional, mas um dado apriorístico, preexistente a toda experiência, verdadeiro fundamento da República brasileira, atraindo o conteúdo de todos os direitos fundamentais; não é só um princípio da ordem jurídica, mas também da ordem econômica, política, cultural, com densificação constitucional. É um valor supremo e acompanha o homem até sua morte, por ser da essência da natureza humana. A dignidade não admite discriminação alguma e não estará assegurada se o indivíduo é humilhado, perseguido ou depreciado, sendo norma que subjaz a concepção de pessoa como um ser ético-espiritual que aspira determinar-se e desenvolver-se em liberdade. Não basta a liberdade formalmente reconhecida, pois a dignidade da pessoa humana, como fundamento do Estado Democrático de Direito, reclama condições mínimas de existência digna conforme os ditames da justiça social como fim da ordem econômica. Assim, a idéia de dignidade humana não é algo puramente apriorístico, mas que deve concretizar-se no plano histórico-cultural, e para que não se desvaneça como mero apelo ético, impõe-se que seu conteúdo seja determinado no contexto da situação concreta da conduta estatal e do comportamento de cada pessoa. Neste sentido assume particular relevância a constatação de que a dignidade da pessoa humana é simultaneamente limite e tarefa dos poderes estatais e da comunidade em geral, de todos e de cada um, condição dúplice que também aponta para uma simultânea dimensão defensiva e protecional da dignidade. Como limite da atividade dos poderes públicos, a dignidade é algo que pertence necessariamente a cada um e que não pode ser perdido e alienado, pois se não existisse, não haveria fronteira a ser respeitada; e como tarefa (prestação) imposta ao Estado, a dignidade da pessoa reclama que este guie as suas ações tanto no sentido de preservar a dignidade existente, quanto objetivando a promoção da dignidade, especialmente criando condições que possibilitem o pleno exercício e fruição da dignidade, que é dependente da ordem comunitária, já que é de perquirir até que ponto é possível o indivíduo realizar, ele próprio, parcial ou totalmente, suas necessidades existenciais básicas ou se necessita para tanto do concurso do Estado ou da comunidade. Uma dimensão dúplice da dignidade manifesta-se enquanto simultaneamente expressão da autonomia da pessoa humana, vinculada à idéia de autodeterminação no que diz com as decisões essenciais à respeito da própria existência, bem como da necessidade de sua proteção (assistência) por parte da comunidade e do Estado, especialmente quando fragilizada ou até mesmo quando ausente a capacidade de autodeterminação. A contribuição da Igreja na afirmação da dignidade da pessoa humana como princípio elementar sobre os fundamentos do ordenamento constitucional brasileiro, antes da Assembléia Constituinte, se efetivou em declaração denominada Por uma Nova Ordem Constitucional, onde os cristãos foram instados a acompanhar e posicionarem-se quando se tentasse introduzir na nova carta elementos incompatíveis com a dignidade e a liberdade da pessoa. Ali constou que todo o ser humano, qualquer que seja sua idade, sexo, raça, cor, língua, condição de saúde, confissão religiosa, posição social, econômica, política, cultural, é portador de uma dignidade inviolável e sujeito de direitos e deveres que o dignificam, em sua relação com Deus, como filho, com os outros, como irmão, e com a natureza, como Senhor. Desta forma, a consagração do princípio da dignidade humana implica em considerar-se o homem como centro do universo jurídico, reconhecimento que abrange todos os seres, e que não se dirige a determinados indivíduos, mas a cada um individualmente considerado, de sorte que os efeitos irradiados pela ordem jurídica não hão de manifestar-se, a princípio, de modo diverso ante duas pessoas. Daí segue que a igualdade entre os homens representa obrigação imposta aos poderes públicos, tanto na elaboração da regra de Direito quanto em relação à sua aplicação, já que a consideração da pessoa humana é um conceito dotado de universalidade, que não admite distinções. No exame do conteúdo do princípio da dignidade humana no que respeita à orientação sexual, aqui entendida como a identidade atribuída a alguém em função da direção de seu desejo e/ou condutas sexuais para outra pessoa do mesmo sexo (homossexualidade), do sexo oposto (heterossexualidade) ou de ambos os sexos (bissexualidade), evidencia-se sua pertinência no âmbito da proteção daquele postulado constitucional. Com efeito, na construção da individualidade de uma pessoa, a sexualidade consubstancia uma dimensão fundamental em sua subjetividade, alicerce indispensável para o livre desenvolvimento da personalidade. A relação entre a proteção da dignidade da pessoa humana e a orientação homossexual é direta, pois o respeito aos traços constitutivos de cada um, sem depender da orientação sexual, é previsto no artigo 1º, inciso 3º da Constituição e o Estado Democrático de Direito promete aos indivíduos, muito mais que a abstenção de invasões ilegítimas de suas esferas pessoais, a promoção positiva de suas liberdades. De fato, ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo de alguém, em função de sua orientação sexual, seria dispensar tratamento indigno ao seu humano, não se podendo ignorar a condição pessoal do indivíduo, legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal, em que aquela se inclui. Nesta linha, pode-se afirmar que, assim como nas uniões heterossexuais, o estabelecimento de relações homossexuais fundadas no afeto e na sexualidade, de forma livre e autônoma, sem qualquer prejuízo a terceiros, diz com a proteção da dignidade humana. A afirmação da dignidade humana no direito brasileiro repele quaisquer providências, diretas ou indiretas, que esvaziem a força normativa desta noção fundamental, tanto pelo seu enfraquecimento na motivação das atividades estatais, quanto por sua pura e simples desconsideração. De fato, ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a alguém em função de sua orientação sexual, é dispensar tratamento indigno ao ser humano, não se podendo ignorar a condição pessoal do indivíduo, legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal, como se tal aspecto não se relacionasse com a dignidade humana. Diante destes elementos, conclui-se que o respeito à orientação sexual é aspecto fundamental para afirmação da dignidade humana, não sendo aceitável, juridicamente, que preconceitos legitimem restrições de direitos, fortalecendo estigmas sociais e espezinhando um dos fundamentos constitucionais do Estado Democrático de Direito. O alcance do princípio da igualdade não se restringe a nivelar os cidadãos diante da norma legal posta, mas que a própria lei não pode ser editada em desconformidade com a isonomia. Ou seja, a lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas o instrumento regulador da vida social que necessita tratar eqüitativamente a todos, sendo este o conteúdo político ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral. Em suma, dúvida não padece que, ao se cumprir uma lei, todos os abrangidos por ela hão de receber tratamento parificado, sendo certo, ainda, que ao próprio ditame legal é interdito deferir disciplinas diversas para situações equivalentes. A concretização da igualdade em matéria de sexo, exponencializada pela proibição de discriminação, se examinada com cuidado, alcança o âmbito da orientação sexual homossexual. De fato, quando alguém atenta para a direção do envolvimento, por mera atração, ou por a conduta sexual de outrem, valoriza a direção do desejo, isto é, o sexo da pessoa com que o sujeito deseja se relacionar ou efetivamente se relaciona, mas esta definição (da direção desejada, de qual seja a orientação sexual do sujeito, isto é, pessoa do mesmo sexo ou de sexo oposto) resulta tão só da combinação dos sexos de duas pessoas. Ora, se um for tratado de maneira diferente de uma terceira pessoa, que tenha sua sexualidade direcionada para o sexo oposto, em razão do sexo da pessoa escolhida, conclui-se que a escolha que o primeiro fez suporta um tratamento discriminatório unicamente em função de seu sexo. Fica claro, assim, que a discriminação fundada na orientação sexual do sujeito esconde, na verdade, uma discriminação em virtude de seu próprio sexo. O sexo da pessoa escolhida, se homem ou mulher, em relação ao sexo do sujeito, vai continuar qualificando a orientação sexual como causa de tratamento diferenciado ou não, em relação àquele. Não se diga, outrossim, que inexiste discriminação sexual porque prevalece tratamento igualitário para homens e mulheres diante de idêntica orientação sexual, pois o argumento peca duplamente, ao buscar justificar uma hipótese de discriminação (homossexualismo masculino) invocando outra hipótese de discriminação (homossexualismo feminino). O raciocínio desenvolvido acerca da relação entre o princípio da igualdade e a orientação sexual é uma espécie de discriminação por motivo de sexo, isso significando que, em linha de princípio, são vedados no ordenamento jurídico pátrio os tratamentos discriminatórios fundados na orientação sexual. Tem-se de investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é afinado, em concreto, com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional, se guarda harmonia com eles. A idéia da igualdade interessa particularmente ao Direito, pois ela se liga à idéia de Justiça, que é a regra das regras de uma sociedade e que dá o sentido ético de respeito a todas as outras regras. Na esteira da igualdade dos gêneros e com a evolução dos costumes, principalmente a partir da década de 60, desmontam-se privilégios e a suposta superioridade do masculino sobre o feminino, e a sexualidade legítima autorizada pelo Estado começa a deixar de existir unicamente por meio do casamento, eis que, com a evolução do conhecimento científico, torna-se possível a reprodução mesmo sem ato sexual. Ainda a utilizar-se o processo analógico. A analogia consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um caso semelhante, devendo os fatos semelhantes ser regulados de modo idêntico. Funda-se a analogia em princípio de verdadeira justiça, de igualdade jurídica, o qual exige que as espécies semelhantes sejam reguladas por normas semelhantes. Assim, pressupõe: a) uma hipótese não prevista; b) a relação contemplada no texto, embora diversa da que se examina, deve ser semelhante, ter com ela um elemento de identidade; c) e tal elemento não pode ser qualquer e, sim, essencial, fundamental, isto é, o fato jurídico que deu origem ao dispositivo. Não bastam afinidades aparentes ou semelhança formal, mas se exige a real, verdadeira igualdade sob um ou mais aspectos, consistente no fato de se encontrar, num e outro caso, o mesmo princípio básico e de ser uma só a idéia geradora tanto na regra existente como da que se busca. Por outro lado, a atividade interpretativa extensiva ou ampliativa permanece sempre dentro da significação de uma palavra, embora se busque atribuir-lhe um significado máximo, para chegar-se, na analogia, à construção de uma regra hipotética similar por identidade de razões entre o caso regulamentado e aquele não disciplinado. Em outras palavras, a utilização da analogia não pode ser definida como pertencente à atividade interpretativa, já que não se extrai o significado mais exato da norma, justamente por esta não existir para o caso concreto. Contudo, não deixa de ter o mesmo fim buscado pela interpretação, na busca da solução para um caso concreto e, ademais, usar-se de uma regra paradigma que, sem dúvida, terá de ser interpretada para se verificar a identidade de razões entre o caso regulado e o não regulado. A equiparação das uniões homossexuais à união estável, pela via analógica, implica a atribuição de um regime normativo originariamente destinado a situação diversa de tais relações, qual seja, a comunidade familiar formada pela união estável entre um homem e uma mulher. A semelhança autorizadora seria a ausência de vínculos formais e a presença substancial de uma comunidade de vida afetiva, sexual, duradoura e permanente entre companheiros do mesmo sexo, assim como ocorre com pessoas de sexos diferentes, argumento que avança no sentido da concretização da Constituição, pois confere uma unidade diante da realidade histórica, fazendo concorrer com os princípios informativos do Direito de Família, também presentes na Carta Federal, outros princípios constitucionais, como o da isonomia e a proibição de discriminação por motivo de sexo e orientação sexual, como também o da dignidade humana. Não há como se fugir da analogia com as demais relações que têm o afeto por causa e, assim, reconhecer a existência de uma entidade familiar à semelhança do casamento e da união estável, pois o óbice constitucional, estabelecendo a distinção de sexos ao definir a união estável, não impede o uso de tal forma integrativa do sistema jurídico, eis que identidade sexual, assim como a esterilidade do casal, não serve de justificativa para se buscar qualquer outro ramo do Direito que não o Direito de Família. Destarte, a solução dos relacionamentos homossexuais só pode encontrar subsídios na instituição com que guarda semelhanças, que é a família, calcada na solidariedade, enquadrando a que se forma pelo casamento como a que se estrutura pela união estável. Comprovada a existência de um relacionamento em que haja vida comum, coabitação e laços afetivos, está-se em frente de uma entidade familiar, que goza de proteção constitucional, nada justificando que se desqualifique o reconhecimento de sua existência, assegurando-se aos conviventes do mesmo sexo os direitos garantidos aos heterossexuais. Dir-se-á, talvez, que a utilização da analogia apenas socorre para preencher alguma lacuna (LICC, art.4º e CPC, art. 126), mas, na verdade, o ordenamento jurídico, visto como um todo, encarrega determinados órgãos, no caso os juízes, para atribuírem soluções aos casos concretos, mesmo naquelas situações em que não existem regras legais específicas, eis que, como asseveram Aftalión, Garcia y Vilanova, ?contra la opinión de algunos autores que hay sostenido que en el ordenamiento jurídico existen lagunas- o sea, casos o situaciones no previstas ? que serían necesario llenar o colmar a medida que las circunstancias mostrasen la conveniencia de hacerlo,debemos hacer notar que el ordenamiento juridico es pleno:todos os casos em que puedan presentarse se encuentran previstos en él (...) No hay lagunas, porque hay jueces.? Se o juiz não pode, sob a alegação de que a aplicação do texto da lei à hipótese não se harmoniza com seu sentimento de justiça ou eqüidade, substituir-se ao legislador para formular, ele próprio, a regra de direito aplicável, não é menos verdade que a hermenêutica não deve ser formal, mas antes de tudo real, humana e socialmente útil; e se ele não pode tomar liberdades inadmissíveis com a lei, decidindo contra ela, alude o Ministro Sálvio de Figueiredo, pode e deve, por outro lado, optar interpretação que mais atenda às aspirações da Justiça e do bem comum, já que a proibição de decidir pela eqüidade não há de ser entendida como vedando se busque alcançar a justiça no caso concreto, com atenção ao disposto no artigo 5º da Lei de Introdução. É imperioso que, através de uma interpretação analógica, se passe a aplicar o mesmo regramento legal, pois inquestionável que se trata de um relacionamento que tem base no amor. Uma hermenêutica construtiva, baseada numa interpretação atualizada e dialética, afirma que a partilha da metade dos bens havidos durante a comunhão de vida mediante colaboração mútua, é um exemplo de via que pode ser trilhada, expondo perante o próprio sistema jurídico suas lacunas, daí por que equívoca a base da formulação doutrinária e jurisprudencial acerca da diversidade dos sexos como pressuposto do casamento. O mestre paranaense lembra que a técnica engessada das fórmulas acabadas não transforma o tema em algo perdido no ar quando ensinar é percorrer a geografia do construir, exigindo o estudo, em seu mapa cartográfico do saber, o construído e não a indução ao dado. Não se deve, então, conviver com uma atitude de indiferença ou de renúncia a uma posição avançada na inovação e mesmo na revisão e superação dos conceitos, atribuindo, abertamente, para fomentar questionamentos e fazer brotar inquietude que estimule o estudo e a pesquisa comprometidos com seu tempo e seus dilemas. Além disso, as uniões estáveis de natureza homossexual podem ter relevância jurídica em outros planos e sob outras formas, não como modalidade de casamento. É necessário, pois, qualificar a relação homoerótica como entidade familiar, com uso analógico dos institutos jurídicos existentes e dos princípios do Direito, timbrando-a como espécie de união estável. A família não suporta mais a estreita concepção de núcleo formado por pais e filhos, já que os laços biológicos, a heterossexualidade, a existência de, pelo menos, duas gerações, cederam lugar aos compromissos dos vínculos afetivos, sendo um espaço privilegiado para que os opostos possam vir a se tornar complementares. Atualmente, a família, além da sua função de reprodução biológica, produz também sua própria reprodução social, através da função ideológica que exerce ao vincular a introjeção, por seus membros, de valores, papéis, padrões de comportamento que serão repetidos pelas sucessivas gerações, deixando a família nuclear de se constituir em modelo prevalente. A progressão do número de divórcios, filhos criados pelo pai ou pela mãe, filhos criados em famílias reconstruídas por novos casamentos, aconchegam os novos arranjos cada vez mais freqüentes na sociedade, não comportando mais a simples reprodução dos antigos modelos para o exercício dos papéis de mães e pais, experiência que vai além do fato biológico natural, mas adquire o estatuto de uma experiência psicológica, social, que pode ou não acontecer, independentemente da fecundação, gestação e do dar à luz e amamentar. Ressignificar a família na função balizadora do périplo existencial é um imperativo de nossos dias, revitalizá-la com o aporte de novas e mais satisfatórias modalidades de relacionamento entre os seus membros é indispensável para se aperfeiçoar a convivência humana. Repensá-la é tarefa a ser por todos compartida por sua transcendência com a condição humana. A família contemporânea não corresponde àquela formatada pelo Código Civil, constituída por pai e mãe, unidos por um casamento regulado pelo Estado, a quem se conferiam filhos legítimos, eis que o grande número de famílias não matrimonializadas, oriundas de uniões estáveis, ao lado de famílias monoparentais, denota a abertura de possibilidade às pessoas, para além de um único modelo. Hoje, a nova família busca construir uma história em comum, não mais a união formal, eventualmente sequer se cogita do casal, o que existe é uma comunhão afetiva, cuja ausência implica a falência do projeto de vida, já não se identifica o pai como marido, eis que papéis e funções são diversos, e a procura de um outro desenho jurídico familiar passa pela superação da herança colonial e do tradicional modo de ver os sujeitos das relações familiares como entes abstratos. Flagra-se o descompasso entre o avanço constitucional do direito de família e a existência de algumas famílias sociológicas, que ainda se mantém à margem da família jurídica, diante dos valores e princípios constitucionais que norteiam o ordenamento brasileiro, tais como as uniões sexuais entre parentes, pai e filha, e as famílias de fato, resultantes da união de pessoas do mesmo sexo. Embora aceitando que alguns valores e princípios tradicionais ainda prevalecem em matéria de conjugalidade, o que obsta que relações entre pessoas de mesmo sexo, pois a sexualidade se vincula ainda à procriação, impedindo outros modelos, reconhece o mestre carioca que a realidade fática de ditas uniões, tal como ocorreu com a união livre, deve percorrer caminho também difícil e tortuoso, mas vai atingir o status de família em tempos não muito distantes. Finalmente, para os tribunais, ?é possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre os homossexuais, ante os princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam qualquer discriminação, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminação quanto à união homossexual. E é justamente agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso país, destruindo preconceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a serenidade científica da modernidade no trato das relações humanas, que as posições devem ser marcadas e amadurecidas, para que os avanços não sofram retrocesso e para que as individualidades e as coletividades possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade, direito fundamental de todos.? Posteriormente, ao dirimir a partição de bens entre homossexuais, aludiu-se que não se permite mais o farisaísmo de desconhecer a existência de uniões entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados dessas relações homoafetivas, realidades ainda permeadas de preconceitos, mas que o Judiciário não pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária, pois nelas remanescem conseqüências semelhantes às que vigoram nas uniões de afeto, buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito, prestigiados os princípios da dignidade humana e da igualdade. Em outro escólio diz-se que o Judiciário não se deve distanciar das questões pulsantes, revestidas de preconceitos só porque desprovidas de norma legal, devendo a união homossexual ter a mesma atenção dispensada às outras relações. Portanto, a companheira tem direito assegurado de partilhar os bens adquiridos durante a convivência, ainda que se trate de pessoas do mesmo sexo, desde que dissolvida a união estável. Assim, não é desarrazoado, firme nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade, considerada a visão unitária e coerente da Constituição, com o uso da analogia e suporte nos princípios gerais do direito, ter-se a união homoerótica como forma de união estável, desde que se divisem, na relação, os pressupostos da notoriedade, da publicidade, da coabitação, da fidelidade, de sinais explícitos de uma verdadeira comunhão de afetos. O caso vertente, como aqui já referido, não se divorcia da moldura de uma união estável e guarda coerência com as Leis nº 8.971/94 e 9.278/96.? O DES. RUI PORTANOVA - Acompanho a Relatora. O SR. PRESIDENTE (DES. ALFREDO GUILHERME ENGLERT) - A ação foi denominada de reconhecimento de dissolução de sociedade de fato. Quando da sustentação oral, prestando atenção no referido pela Drª. Helena, verifiquei que, na fl. 2 da inicial, ela também falou da publicidade e notoriedade da sociedade de fato, e, na fl. 3, ao final, está o seguinte: ?Durante essa sociedade de fato [...], com os rendimentos e esforços do trabalho que ambos adquiriram [...]?. Na fl. 6: ?Da prova da sociedade de fato?. Estamos falando isso no ano 2000, em que ela refere que se deveria examinar a Constituição, e que ?a união estável prevista no § 3º do art. 226, bem como a Lei nº ..... dos companheiros, expressamente regula a relação existente entre homens e mulheres, equiparando-os, para os seus efeitos, em relação ao casamento?. Faz pouco tempo julgamos processo no qual também havia confusão entre união estável e sociedade de fato. Referência na fl. 3: ?Sociedade de fato. Homossexuais. Partilha do bem comum. O parceiro tem direito a receber a metade do patrimônio adquirido pelo esforço comum?, ou seja, não sou eu que estou dizendo, é a inicial. Pedido à fl. 18: ?Declarando a existência da sociedade de fato entre o autor e Eduardo no período de abril [...], que somam o seu direito à meação dos bens adquiridos pelo casal durante [...]?. Por isso é que fiquei limitado ao pedido da parte. Só há uma mera referência à união estável, porém, reconheço que isso a doutora escreveu em abril. No voto entendi que o Juiz examinou a questão de fundo e, bem ou mal, aplicou os efeitos da união estável, apesar de não pedido expressamente. Deve-se ter em conta que a questão de fundo é o reconhecimento da convivência, do direito à meação. Em vista disso é que examinei, inclusive, a questão da contribuição para a aquisição dos bens. Acolho estes embargos. O DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - Sr. Presidente, em primeiro lugar, sobre a questão do reconhecimento como sociedade de fato ou união estável, reporto-me às observações anteriormente feitas, acrescentando apenas um ponto. Se considerássemos, eventualmente, que a sentença foi além do pedido, teríamos que fazer isso com relação a mais de 95% das ações semelhantes, porque esta hesitação, esta tibieza, esta, digamos, confusão conceitual é comum à maioria das ações da espécie, embora entenda que está na hora de os operadores jurídicos começarem a tratar cientificamente do fenômeno como entidade familiar que é, não me estou referindo aqui especificamente a hetero ou a homossexual. Quanto ao tema da divergência em si, pela primeira vez, terei a oportunidade de manifestar o meu entendimento teórico sobre o assunto, uma vez que na decisão anterior deste Grupo referida pelo eminente Des. Giorgis, me alinhei entre os votos vencidos, sem, entretanto, entrar no mérito da discussão sobre a caracterização, ou não, em tese, de uma união homossexual - porque prefiro dar o nome preciso à relação, com o perdão dos eminentes Colegas que preferem outras denominações -, mas, aqui, até porque é tema dos infringentes, não vou fugir da questão posta em debate. Em primeiro lugar, dizer que não se pode atribuir os mesmos efeitos de união estável a uma união homossexual significa, a meu ver, negar toda a evolução jurisprudencial iniciada em meados do séc. XIX no Direito francês, que culminou no reconhecimento da sociedade de fato nas formações familiares entre homem e mulher não vinculadas pelo casamento. Lá, até então, não havia, no ordenamento jurídico positivo brasileiro, e nem no francês, com o Código de Napoleão, nenhuma lei que permitisse afirmar que união fática entre homem e mulher constituía família, daí por que o recurso à analogia, indo a jurisprudência inspirar-se num instituto tipicamente obrigacional como a sociedade de fato. Houve resistências inicialmente? Claro que sim, como as há agora. O fenômeno, a meu ver, é rigorosamente o mesmo. Vejam, não estou afirmando que se trata exatamente de uma união estável. O que estou afirmando é que, se é para tratar por analogia, muito mais se assemelha a uma união estável do que a uma sociedade de fato. Por quê? Porque a affectio que leva estas duas pessoas a viverem juntas, a partilharem os momentos bons e maus da vida é muito mais semelhante a affectio conjugalis do que a affectio societatis. Eles não estão ali para obter resultados econômicos da relação, mas, sim, para trocarem afeto, e esta troca de afeto é que forma uma entidade familiar. Pode-se dizer que não é união estável, mas é uma entidade familiar, com a devida vênia de opiniões respeitabilíssimas em contrário. Estamos hoje, como muito bem ensina Luiz Edson Fachin, na perspectiva daquilo que ele chama de família eudemonista, ou seja, a família que se justifica exclusivamente pela busca da felicidade, da realização pessoal dos seus indivíduos. E essa realização pessoal pode dar-se dentro da heterossexualidade ou da homossexualidade, é uma questão de opção, ou de determinismo, controvérsia esta sobre a qual a Ciência ainda não chegou a uma conclusão definitiva, mas, de qualquer forma, é uma decisão, e, como tal, deve ser respeitada. Parece inegável que o que leva estas pessoas a conviverem é o amor, vamos dizer. Por que não dizer? Prefiro dizer amor mesmo, não mero afeto, porque o afeto, conforme as teorias psicanalíticas afirmam, pode ser o ódio também. Todo sentimento é um afeto, de forma que me parece mais adequado dizer que são relações de amor, precisamente, cercadas por preconceitos. Como tal, são aptas a servir de base a entidades familiares equiparáveis, para todos os efeitos, à união estável entre homem e mulher. Portanto, desacolho os embargos, acompanhando a eminente Relatora. O DES. SÉRGIO FERNANDO D

AC 70012836755

APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE.É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos, não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de sexos. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida, violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado provimento ao apelo.APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVELNº 70012836755 COMARCA DE PORTO ALEGRESUCESSÃO DE D.O.F., representada por N.S.F. APELANTEN.S.F. E OUTROS APELANTESL.L.C.N. APELADAACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, negar provimento ao apelo.Custas na forma da lei.Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS E DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL.Porto Alegre, 21 de dezembro de 2005.DESA. MARIA BERENICE DIAS, Presidente e Relatora.RELATÓRIODESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE E RELATORA)Trata-se de recurso de apelação interposto pela sucessão de D. O. F., representada por N. S. F. e OUTROS contra a sentença que, nos autos da ?ação de reconhecimento de união estável? cumulada com petição de herança que lhe move L. L. C. N., julgou procedente a demanda para declarar a união estável mantida entre L. L. C. N. e D. O. F., no período compreendido entre meados de 1980 e 28-8-1996, reconhecendo a autora como herdeira de D. e, conseqüentemente, declarou a nulidade da partilha realizada. Condenou, ainda, os demandados ao pagamento das custas processuais e honorários ao patrono da autora, fixados estes em R$ 1.000,00, suspendendo, porém, a exigibilidade de tais encargos, porquanto lhes concedia o benefício da gratuidade judiciária (fls. 329-34).Inconformada, a sucessão de D. O. F. postula a reforma da sentença, face à ausência de provas da existência da união estável. Refere que o fato de a apelante e D. terem adquirido um imóvel em conjunto não é suficiente para comprovar a suposta relação, além do que, na emenda à inicial, a apelada confessa não ter recebido a quantia referente ao seguro de vida deixado pela extinta. Igualmente, a prova produzida às fls. 25-58, 62-5, 67, 71-4 e 141-50 não se presta a corroborar a tese da apelada. Assevera ser inverídica a assertiva da recorrida, no sentido de que os familiares da de cujus aceitavam a união homoafetiva mantida entre as duas, bem como ?sabiam o que se passava?. Aduz que a apelada, no ano de 1990, deixou o apartamento em comum para residir em um imóvel alugado e, quando retornou, não foi para reatar a relação, mas para ficar na posse do bem na hipótese de eventual falecimento de D., haja vista o periclitante estado de saúde que esta se encontrava, em razão do alcoolismo. Alega infração ao art. 226, §3º, da Constituição Federal. Requer o provimento do apelo (fls. 336-40).A apelada oferece contra-razões (fls. 343-50).O Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 351-6).Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradoria de Justiça opinado pelo conhecimento e desprovimento da inconformidade (fls. 359-69).Foi observado o disposto no art. 551, §2º, do CPC.É o relatório.VOTOSDESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE E RELATORA)A inconformidade não prospera.Extrai-se dos autos, de forma inequívoca, a existência da união homoafetiva mantida entre a apelada L. L. C. N. e D. O. F. pelo período de dezesseis anos, cujo termo final deu-se com o falecimento desta, sucedido em 28-8-1996. Os apelantes não contestam a coabitação mantida entre a apelada e a extinta e nem a relação afetiva havida em si, mas, tão-somente, a ausência de quanto à configuração de uma relação nos moldes de uma entidade familiar. Salientam, outrossim, que a recorrida somente teria retornado à residência comum, após um período de separação em 1990, com o objetivo de ficar na posse do imóvel casal.As inúmeras fotos, cartões e outros documentos acostados aos autos dão conta do forte relacionamento havido (fls. 26-8, 30-41, 46-8, 51-8, 61-5, 66-71). As fotografias demonstram diversos momentos da vida das consortes: viagens, aniversários, festas em casa, momentos com amigos, momentos em família, inclusive, com a presença da apelante N., etc. Além de a apelada ser dependente de D. no centro de servidores do IPE e na farmácia Droganossa (fls. 42-4), ainda mantinham conta conjunta em lojas (fl. 45).Outrossim, adquiriram, em condomínio, o imóvel localizado na Rua Jaguari, na razão de 18,51% para a apelada e 81,49% para a falecida. Contudo, no decorrer da relação, optaram por redefinir as frações ideais no percentual de 50% para cada uma (fls. 193-4), fato que denota comunhão de vida, de interesses e de embaralhamento patrimonial. A prova oral também vem ao encontro da tese exposta na exordial, porquanto as testemunhas confirmam que L. e D. viviam como marido e mulher (fls. 310-21). Não bastassem esses elementos, com o passar dos anos, o casal resolveu adotar o menino D. F. C., cujo nome, inclusive, foi escolhido em homenagem à falecida, cujo apelido era D., e que também foi eleita a madrinha do infante. A criança foi registrada em nome da apelada, constando como testemunhas a de cujus e a apelante N. Ainda que tal adoção tenha sido procedida de forma irregular (à brasileira), tal circunstância denota o desiderato do par de formar uma família, haja vista o fato de não poderem gerar filhos entre si.Nesse passo, cabe registrar que a falecida tratava D. como filho. Instituiu o afilhado como seu beneficiário no pecúlio GBOEX (fl. 60), desejava transferir a sua parte no imóvel adquirido em conjunto com a recorrida para o infante (fl. 59), mandava cartões para a apelada em conjunto com o menino (fls. 66-70) e arcava com as despesas inerentes ao sustento deste (fls. 195-6 e 202-5). A simples leitura do cartão da fl. 71, escrito para o afilhado, não deixa dúvidas de que o tinha como filho. Igualmente, não prospera a alegação de que a apelada teria retornado à residência comum, após uma separação, somente por interesses econômicos.Nesse sentido, precisas as ponderações da julgadora a quo (fls. 332-3): Diante disso, fica evidente que o fato da autora ter em algumas ocasiões saído da residência comum, por brigas e para proteger o filho das conseqüências disso, não descaracteriza a união estável, até porque em nenhum momento ela fez mudança, e sempre voltava para casa, aliás, isso também admitido pela demandada N. ao responder uma pergunta a respeito da separação: ?depois ela voltou de novo? e nunca mais saiu até a morte da D. (fl. 316).Além de ser comum entre os casais algumas brigas e rompimentos, na espécie, não se pode olvidar que a falecida estava doente (cirrose) e era alcoolista e, segundo a apelada, por vezes se tornava agressiva, fato que justificava o afastamento dela e do menino do lar comum.Igualmente, não há falar em infração ao art. 226, §3º, da Constituição Federal. A hjomossexualidade remonta às mais antigas civilizações, conforme muito bem observado pelo Des. José Carlos Teixeira Giorgis, em precisa análise histórica sobre o assunto, que peço vênia para transcrever:É irrefutável que a homossexualidade sempre existiu, podendo ser encontrada nos povos primitivos, selvagens e nas civilizações mais antigas, como a romana, egípcia e assíria, tanto que chegou a relacionar-se com a religião e a carreira militar, sendo a pederastia uma virtude castrense entre os dórios, citas e os normandos.Sua maior feição foi entre os gregos, que lhe atribuíam predicados como a intelectualidade, a estética corporal e a ética comportamental, sendo considerada mais nobre que a relação heterossexual, e prática recomendável por sua utilidade.Com o cristianismo, a homossexualidade passou a ser tida como uma anomalia psicológica, um vício baixo, repugnante, já condenado em passagens bíblicas (...com o homem não te deitarás, como se fosse mulher: é abominação, Levítico, 18:22) e na destruição de Sodoma e Gomorra.Alguns teólogos modernos associam a concepção bíblica de homossexualidade aos conceitos judaicos que procuravam preservar o grupo étnico e, nesta linha, toda a prática sexual entre os hebreus só se poderia admitir com a finalidade de procriação, condenado-se qualquer ato sexual que desperdiçasse o sêmen; já entre as mulheres, por não haver perda seminal, a homossexualidade era reputada como mera lascívia.Estava, todavia, freqüente na vida dos cananeus, dos gregos, dos gentios, mas repelida, até hoje, entre os povos islâmicos, que tem a homossexualidade como um delito contrário aos costumes religiosos.A idade Média registra o florescimento da homossexualidade em mosteiros e acampamentos militares, sabendo-se que na Renascença, artistas como Miguel Ângelo e Francis Bacon cultivavam a homossexualidade (APC 70001388982, 7ª CC, Rel.: José Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 14/3/01).Inconteste que o relacionamento homoafetivo é um fato social que se perpetua através dos séculos, não pode mais o Judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não a diversidade de sexo. E, antes disso, é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida, em atitude manifestamente preconceituosa e discriminatória. Deixemos de lado as aparências e vejamos a essência.Sobre o tema, manifestei-me no livro Homoafetividade ? O que diz a Justiça: A correção de rumos foi feita pela Constituição Federal, ao outorgar proteção não mais ao casamento, mas à família. Como bem diz Zeno Veloso, num único dispositivo o constituinte espancou séculos de hipocrisia e preconceito. Restou o afeto inserido no âmbito de proteção do sistema jurídico. Limitou-se o constituinte a citar expressamente as hipóteses mais freqüentes ? as uniões estáveis entre um homem e uma mulher e a comunidade de qualquer dos pais com seus filhos ? sem, no entanto, excluir do conceito de entidade familiar outras estruturas que têm como ponto de identificação o enlaçamento afetivo. O caput do art. 226 é, conseqüentemente, cláusula geral de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade. Assim, não há como deixar de reconhecer que a comunidade dos filhos que sobreviveram aos pais ou a convivência dos avós com os netos não constituem famílias monoparentais. Da mesma forma não é possível negar a condição família às uniões de pessoas do mesmo sexo. Conforme bem refere Roger Raupp Rios, ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a um ser humano, em função da orientação sexual, significa dispensar tratamento indigno a um ser humano (in Homoafetividade ? o que diz a Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, pp. 13/14).A Constituição Federal proclama o direito à vida, à liberdade, à igualdade e à intimidade (art. 5º, caput) e prevê como objetivo fundamental, a promoção do bem de todos, ?sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação? (art. 3º, IV). Dispõe, ainda, que ?a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais? (art. 5º, XLI). Portanto, sua intenção é a promoção do bem dos cidadãos, que são livres para ser, rechaçando qualquer forma de exclusão social ou tratamento desigual.Outrossim, a Carta Maior é a norma hipotética fundamental validante do ordenamento jurídico, da qual a dignidade da pessoa humana é princípio basilar vinculado umbilicalmente aos direitos fundamentais. Portanto, tal princípio é norma fundante, orientadora e condicional, tanto para a própria existência, como para a aplicação do direito, envolvendo o universo jurídico como um todo. Esta norma atua como qualidade inerente, logo indissociável, de todo e qualquer ser humano, relacionando-se intrinsecamente com a autonomia, razão e autodeterminação de cada indivíduo.Nesse passo, os ensinamentos do jurista Ingo Wolfgang Sarlet:?{...} Na feliz formulação de Jorge Miranda, o fato de os seres humanos (todos) serem dotados de razão e consciência representa justamente o denominador comum a todos os homens, expressando em que consiste a sua igualdade. Também o Tribunal Constitucional da Espanha, inspirado igualmente na Declaração universal, manifestou-se no sentido de que ?a dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que leva consigo a pretensão ao respeito por parte dos demais.Nesta mesma linha situa-se a doutrina de Günter Dürig, considerado um dos principais comentadores da Lei Fundamental da Alemanha da segunda metade do século XX. Segundo este renomado autor, a dignidade da pessoa humana consiste no fato de que ?cada ser humano é humano por força de seu espírito, que o distingue da natureza impessoal e que o capacita para, com base em sua própria decisão, tornar-se consciente de si mesmo, de autodeterminar sua conduta, bem como de formatar a sua existência e o meio que o circunda? (in Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, Livraria do Advogado editora, 2001, p. 43/44).Por conseguinte, a Constituição da República, calcada no princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade, se encarrega de salvaguardar os interesses das uniões homoafetivas. Qualquer entendimento em sentido contrário é que seria inconstitucional. E quanto à tutela específica dessas relações, aplica-se analogicamente a legislação infraconstitucional atinente às uniões estáveis.Nesse sentido, há precedentes de vanguarda desta Corte: RELAÇÃO HOMOERÓTICA. UNIÃO ESTÁVEL. APLICAÇÃO DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE HUMANA E DA IGUALDADE. ANALOGIA. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO. VISÃO ABRANGENTE DAS ENTIDADES FAMILIARES. REGRAS DE INCLUSÃO. PARTILHA DE BENS. REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 1.723, 1.725 E 1.658 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. Constitui união estável a relação fática entre duas mulheres, configurada na convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir verdadeira família, observados os deveres de lealdade, respeito e mútua assistência. Superados os preconceitos que afetam ditas realidades, aplicam-se os princípios constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade, além da analogia e dos princípios gerais do direito, além da contemporânea modelagem das entidades familiares em sistema aberto argamassado em regras de inclusão. Assim, definida a natureza do convívio, opera-se a partilha dos bens segundo o regime da comunhão parcial. Apelações desprovidas (TJRS, Apelação Cível nº 70005488812, Sétima Câmara Cível, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 25/06/2003).UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. DIREITO SUCESSÓRIO. ANALOGIA. Incontrovertida a convivência duradoura, pública e contínua entre parceiros do mesmo sexo, impositivo que seja reconhecida a existência de uma união estável, assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo hereditário, afastada a declaração de vacância da herança. A omissão do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurídicos às uniões homoafetivas impõe que a Justiça colmate a lacuna legal fazendo uso da analogia. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impõe seja feita analogia com a união estável, que se encontra devidamente regulamentada. Embargos infringentes acolhidos por maioria (TJRS, Embargos Infringentes nº 70003967676, 4º Grupo Cível, Relator: Desª Maria Berenice Dias, julgado em 9 de maio de 2003).Diante de todos esses elementos, a existência da relação afetiva exsurge dos autos, revelando-se impositiva a manutenção da sentença que a reconheceu. Nesses termos, correta se mostra a sentença de lavra da Dra. Jucelana Lurdes Pereira dos Santos que conferiu efeitos jurídicos à relação havida, reconhecendo direitos sucessórios à apelada.Por tais fundamentos, é de ser negado provimento ao apelo.DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (REVISOR) - De acordo.DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL - De acordo.DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelação Cível nº 70012836755, Comarca de Porto Alegre: "NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME."Julgador(a) de 1º Grau: JUCELANA LURDES PEREIRA DOS SANTOS

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